BLOK SATIŞ YOLUYLA SATIŞIN GERÇEKLEŞTİRİLMESİ

Dava, P. P. Holding A.Ş.'nin %51 oranındaki kamu hissesinin satış yöntemiyle özelleştirilmesine, satışın blok satış yoluyla gerçekleştirilmesine ilişkin 8.2.2007 günlü, 13 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu kararının iptali istemiyle açılmıştır.

Danıştay Onüçüncü Dairesi 11.2.2008 günlü, E:2007/5180, K:2008/2188 sayılı kararıyla; 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun'un Geçici 11. maddesinde Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce yürürlükte bulunan mevzuat gereğince özelleştirilmek üzere Kamu Ortaklığı İdaresine devredilmiş olan kuruluşların devir tarihleri itibariyle özelleştirme programına alınmış sayılacağının, bu kuruluşların özelleştirmelerine ilişkin olarak daha önce Kamu Ortaklığı İdaresi ve Özelleştirme İdaresince yapılmış olan işlemlerin geçerli olduğunun, özelleştirme işlemlerine bundan böyle bu Kanun hükümlerine göre devam olunacağının, ancak, gerekli görülmesi halinde bu kuruluşlardan hangilerinin özelleştirmeye hazırlık çalışmasına tabi tutulacağına, hangilerinin özelleştirme kapsamından çıkarılacağına, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 3 ay içinde İdarenin teklifi üzerine Kurulca karar verileceğinin kurala bağlandığı, anılan Kanunda belirtilen kuruluşların özelleştirme kapsam ve programına alınmalarının Kurul kararıyla yapılacağı kural olmakla birlikte Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten önce yürürlükte bulunan mevzuat gereğince özelleştirilmek üzere Kamu Ortaklığı İdaresine devredilmiş olan kuruluşlar için bir kapsama alma ve hazırlık işlemine gerek olmaksızın bunların Kanun gereği devir tarihi itibariyle doğrudan özelleştirme programına alınmış sayıldığı, bu tür kuruluşların Kanunun Geçici 11. maddesi hükmüyle kapsama alınmış kuruluşlar olduğu, yalnızca, 3 ay içinde bunlardan bazılarını hazırlık işlemlerine tabi tutma veya kapsamdan çıkarma konusunda Kurul'a bir takdir yetkisinin verildiği, bu itibarla Yasanın yürürlüğünden itibaren 3 ay içinde Kurulca kapsamdan çıkarılmamış bu tür bir kuruluşun, özelleştirme kapsamında bulunmasının hukukiliğini tartışmanın Kanunla yaratılan bir hukuki durumun, dolayısıyla Yasa hükmünün mevcudiyetinin tartışılmasını beraberinde getireceği, bunun da idari yargının görev alanı içinde olmayacağı; uyuşmazlıkta, 4046 sayılı Yasa yürürlüğe girmeden önce Bakanlar Kurulu'nun 11.09.1987 tarih ve 87/12184 sayılı kararı ile P. P. A.Ş.'nin özelleştirilmesine karar verildiği, Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 3 ay içinde de Kurul tarafından P.'in özelleştirme kapsamından çıkarılması yolunda verilmiş bir karar bulunmadığı, dava konusu 08.02.2007 tarih ve 2007/13 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu kararı ile de, P.'in sermayesindeki İdareye ait %33 oranındaki B grubu hisse ve %11 oranındaki A grubu hisse ile yine P.'in sermayesindeki 09,02.2006 tarih ve 2006/03 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu kararı ile özelleştirme kapsam ve programına alınan Emekli Sandığı Genel Müdürlüğüne ( Sandık ) ait %7 oranında B grubu hisse olmak üzere toplam %51 oranındaki hissenin satış yöntemi ile özelleştirilmesine, satışın “blok satış” yoluyla gerçekleştirilmesine karar verildiği, 4046 sayılı Yasanın anılan Geçici 11. maddesi gereği P.'in özelleştirme programına alınmış sayılması nedeniyle bu davada yargısal denetimin, P.'in %51 kamu hissesinin özelleştirmesinin satış yöntemiyle ve satışın blok satışla yapılmasına ilişkin Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun bu tercihinin, 4046 sayılı Yasayla öngörülen özelleştirme amaç, ilke ve yöntemlerine uygun yapılıp yapılmadığına yönelik olması gerektiği, Kanun'un “Stratejik Konu ve Kuruluşlar ile İmtiyazlı Hakların Belirlenmesi” başlıklı 13. maddesinde “Özelleştirme programına alınan kuruluşlarla ilgili olarak; a ) Stratejik sayılacak konu ve kuruluşları tespit etmeye, b ) Tekelleşmenin önlenmesi de dahil, ekonomi ve güvenlik ile ilgili olarak milli yararın korunması amacıyla, ( a ) bendi gereğince tespit edilecek stratejik kuruluşlardaki kamu payının %50'nin altına düşmesi durumunda bu kuruluşların yetkili kurullarında alınacak kararlarda söz ve onay hakkı verecek imtiyazlı hisselerin miktarını ve bu paylara dayanarak Devletin sahip olacağı imtiyazlı hakları belirlemeye, imtiyazlı hisselerin miktarını ve bunlarla ilgili imtiyazlı hakları değiştirmeye, stratejik konu ve kuruluş olarak tespit edilenleri bu kapsamdan çıkarmaya...” Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun yetkili olduğunun belirtildiği, dava dosyası ile 11.07.2007 tarihli ara kararı ile istenen belge ve bilgilerin incelenmesinden; Petkim'in, Ana Sözleşmesinin 4046 sayılı Kanun hükümlerine göre yeniden düzenlendiğinin ve şirket ana sözleşmesinde “İmtiyazlı Hisseye” ait haklan etkileyecek değişiklikler ile şirketin sahibi olduğu herhangi bir fabrikanın kapasitesinde en az %10'luk bir azalma öngören kurallar ve Şirketin yeni bir şirket veya ortakla kurması, satın alması, kurulu bulunanlara ortak olması veya birleşmesi, bölünmesi, nevi değişikliği, feshi ve tasfiyesine ilişkin kararların ancak Yönetim Kuruluna C grubunda seçilen üyenin ( imtiyazlı hisseye sahip idarenin ) olumlu oy kullanması koşuluna bağlandığının, Petkim'in yirmi iki fabrikadan kurulu bir petrokimya kompleksi olduğunun, dünya ölçeğinde rekabete açık bulunan bu sektörde gelişmiş teknolojilerle ve optimum kapasitelerle üretim yapan, ucuz hammadde ve düşük üretim girdileri maliyeti avantajına sahip rakiplerle sürekli rekabet edebilmek gerektiğinin, hammadde ve enerji fiyatlarına karşı duyarlı olan petrokimya sanayiinde yaşanan değişimlerin sektördeki birleşme ve satın alma faaliyetlerini hızlandırdığının, Ortadoğu ülkelerinde devreye giren, düşük maliyetli yapıdaki yeni kapasitelerin artırdığı yoğun rekabet ortamında Petkim'in kâr marjının düştüğünün, sermaye yoğun yüksek teknolojiye sahip sektörün en temel özelliğinin sürekli yatırım, büyüme ve ölçek, ekonomisi olduğunun, Ortadoğu ve uzakdoğu ülkelerindeki yatırımların bu ülkelerin sektördeki payını artırdığının ve onları Türkiye pazarına yönelttiğinin, küresel hadiselerden anında etkilenen sektörde, hızla büyüyen pazar karşısında kapasite artışlarına ve yatırıma yönelik kararları kamusal özelliklerden ( karar sürecinde DPT, Hazine, Maliye Bakanlığı gibi farklı kurumların inceleme ve onay yetkisinin bulunması vb. sebeplerden ) dolayı yeteri kadar hızlı alamayan P.'in son beş yılda yaptığı yatırımlara karşın iç Pazar payının düşüşüne engel olamadığının, ülkemizin petrol ve doğalgaz kaynağından yoksunluğunun Petkim için temel kritik nokta olduğunun ve P.'in yüksek maliyetli yapı denilen grup içinde faaliyet göstermek zorunda kaldığının, hızla büyüme ihtiyacı, teknolojiye aralıksız kaynak aktarımı, hammadde güvenilirliği ve yüksek riskli yatırım kararlarının alınması gibi konuların, P.'in ancak sektör deneyimi ve finansal yeterliği bulunan stratejik yatırımcılar eliyle geleceğe taşınabileceğini gösterdiğinin, petrokimya sektöründe yüksek teknik bilgi, know-how ve işletim tecrübesi temel gereklilik olduğundan, teknolojik açıdan üstün ve finansal bakımdan güçlü stratejik yatırımcının varlığının şart olduğunun, blok satış yolunun tercih edilmesi sayesinde sektöre ilişkin bilgi ve tecrübesi bulunmayan yatırımcıların halka arz sonucu düşük bir hisse oranına sahip olarak Şirketin yönetim kontrolünü ele geçirmelerinin böylelikle Şirkette bir yönetim boşluğunun yaratılmasının engelleneceğinin, blok satış sayesinde kapasite büyüklüğü ve sermaye gücü temin edileceğinden, petrokimya sektör döngüsünün ( fiyatlarının ) aşağıya inmesi veya herhangi bir kriz durumunda, kârlılığın da en az şekilde etkileneceğinin, blok satış suretiyle gerçekleşecek süreç sonunda, ertelenen yatırımların gerçekleştirilebileceğinin, bu sayede Petkim'in, küresel anlamda rekabetçi hale gelebileceğinin, ayrıca petrokimya ürünlerinin üretiminin yanı sıra ticaretinin de yapılabileceğinin, böylece iş hacminde önemli bir artış sağlanacağının, Petkim'in operasyonel olarak mevcut durumundan daha iyi bir noktaya getirileceğinin, ekonomide verimlilik artışı sağlanacağının, Etilen Ünitesinde “hafif nafta” yı, Aromatikler ünitesin de ise “ağır nafta” yı hammadde olarak kullanan Petkim'in ana fabrikaları olan Etilen ve Aromatikler ünitelerinin tasarımlarının Tüpraş'tan sağlanan nafta özelliklerine göre yapıldığının, ancak, Tüpraş'ın, 2002 yılından itibaren devreye aldığı yaklaşık 600-700 Milyon $ tutarındaki yatırımlarla hafif naftayı izomerata, ağır naftayı ise reformata dönüştürerek kurşunsuz benzin üretiminde kullanmakta olduğunun, bu yatırımların toplam kapasitesinin 3.850.000 ton/yıl olduğunun, 2002 yılına kadar hammadde ihtiyacının neredeyse tamamını Tüpraş'tan temin eden Petkim'in, bu tarihten itibaren Tüpraş'tan alabildiği nafta miktarının hızla azalması nedeniyle hammadde konusunda dışa bağımlı hale geldiğinin, böylece hammadde güvenilirliği ve geleceğinin tehlike altına girdiğinin, Petkim'in hammaddeyi giderek artan oranlarda ithal etmek durumunda kalması ve yurt dışından temin ettiği hafif ve ağır naftaların uygun özelliklerde olmamasının, Petkim'i teknoloji, ürün kalitesi ve verimliliği, lojistik ve maliyet açılarından sıkıntıya düşürdüğünün, naftayı yüksek oktanlı benzine dönüştürme yatırımlarını 2007 yılının ilk yarısında tümüyle bitiren Tüpraş'ın, 2007 yılı Ağustos ayından itibaren ağır nafta sevkiyatını da tamamen durdurmuş bulunduğunun, rekabet gücü açısından sektörde en önemli unsurların, hammadde güvenilirliği ve ucuzluğu, teknoloji ve üretim kapasitesi olduğunun, nitekim bu unsurları kaybeden birçok petrokimya tesisinin üretimine son verdiğinin, Petrokimya sektöründeki yeni gelişmelere paralel olarak ortaya çıkan ve hızla artan şiddetli rekabetin yarattığı koşullara ( teknoloji, üretim kapasitesi, hızlı karar alabilme, hammadde güvenilirliği ve maliyeti ) P.'in uyum sağlayabilmesi ve temel hammadde olan naftanın tedarik sorununu çözebilmesi gerektiğinin, bunun da Petkim'in blok satış yöntemiyle, hammadde kaynaklarına sahip veya bu kaynaklara kolay erişebilen yatırımcılara ivedilikle satılmasını gerektirdiğinden bahisle işlem tesis edildiğinin anlaşıldığının, belirtilen bu hususlar göz önüne alındığında, 1990 ve 2005 yıllarında olmak üzere toplam %38,68 oranında hissesi halka arz yoluyla özelleştirilmiş olan P.'in kalan kamu hissesinin %51'nin blok satış yöntemiyle özelleştirilmesinin 4046 sayılı Kanunda yer alan özelleştirme ilkelerine ve ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak amacına uygun olduğundan dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir.

Davacı, anılan kararı temyiz etmekte ve özelleştirmenin yalnızca gelir elde etmek amacıyla yapıldığını, 4046 sayılı Yasa'da öngörülen ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlama amacının söz konusu işlemde gerçekleştiğinden söz edilemeyeceğini, Türkiye'nin en yüksek kredibiliteye sahip yedi firmasından biri olan P.'in özelleştirilmesinde kamu yararı bulunmadığını ileri sürerek bozulmasını istemektedir.

4046 sayılı Kanun’un Geçici 11. maddesinde, bu Kanun yürürlüğe girdiği tarihten önce yürürlükte bulunan mevzuat gereğince özelleştirilmek üzere Kamu Ortaklığı İdaresine devredilmiş olan kuruluşların devir tarihleri itibariyle özelleştirme programına alınmış sayılacağı, bu kuruluşların özelleştirilmesine ilişkin olarak daha önce Kamu Ortaklığı İdaresi ve Özelleştirme İdaresince yapılmış olan işlemlerin geçerli olduğu, özelleştirme işlemlerine bundan böyle bu Kanun hükümlerine göre devam olunacağı, ancak, gerekli görülmesi halinde bu kuruluşlardan hangilerinin özelleştirmeye hazırlık çalışmasına tabi tutulacağına, hangilerinin özelleştirme kapsamından çıkarılacağına, bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 3 ay içinde idarenin teklifi üzerine Kurul'ca karar verileceği hükme bağlanmıştır.

Görüldüğü üzere, 4046 sayılı Yasa'nın Geçici 11. maddesi, anılan Yasanın yürürlüğe girdiği tarihten önce başlamış olan işlemlerin geçerli olduğuna, yeni Yasanın ise yürürlüğü tarihinden sonraki işlemlere uygulanacağına ilişkin bir geçici maddedir. Anılan kural, 4046 sayılı Yasadan önce başlamış olan özelleştirme uygulamalarının Yasa tarafından onaylandığı anlamına gelmemektedir.

Bu durumda, Danıştay Onüçüncü Dairesinin, Yasanın yürürlüğünden itibaren 3 ay içinde Kurul'ca kapsamdan çıkarılmamış bu tür bir kuruluşun, özelleştirme kapsamında bulunmasının hukukiliğini tartışmanın, Kanunla yaratılan bir hukuki durumun, dolayısıyla Yasa hükmünün mevcudiyetinin tartışılmasını beraberinde getireceğine ilişkin gerekçesinde hukuki isabet bulunmamakta ise de, bu husus bozma sebebi olarak görülmemiş olup, anılan gerekçenin kaldırılarak Daire kararının onanması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, 4046 sayılı Kanun özelleştirme uygulamalarında ekonomide verimlilik, kamu giderlerinde azalma sağlamayı amaçladığına göre Yasada öngörülen bu maksat yönünden, diğer bir anlatımla yasada belirtilen maksadın somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediği yönünden de yargısal denetimin yapılması gerekmektedir. Nitekim, Dairede bu yönden yaptığı yargısal denetimde özelleştirmenin kanunda yer alan özelleştirme ilkelerine ve ekonomide verimlilik artışı ile kamu giderlerinde azalma sağlama amacına uygun olduğu sonucuna varmıştır. Dosyada mevcut bilgi ve belgeler karşısında Daire kararında bu yönden hukuka aykırılık görülmemiştir.

Hits: 3715