Bilindiği üzere paylı mülkiyette paydaşlar arasında ortak idare ve kullanma durumu söz konusu olduğundan paydaşların birbirlerini bilmeleri ve tanımaları önem taşımaktadır. Bu ihtiyacın gereği olarak paydaşlar arasına yabancı bir kişinin girişini engellemek, taşınmazın daha küçük parçalara ayrılmasını önleyebilmek, hisselerin mümkün olduğu kadar hissedar elinde toplanmasını temin etmek amacıyla paylı taşınmazlarda hissedarların temlik hakkı sınırlandırılarak yasal önalım hakkı tanınmıştır. Önalım hakkı taşınmaz mal mülkiyetinin kanundan doğan takyitlerinden biri olup 26.12.1951 tarihli ve 1/6 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında yenilik doğuran bir hak olduğu belirtilmiştir. Öte yandan 20.06.1951 tarihli ve 13/5 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında ise önalım hakkının hukuki niteliği, “Şufa hakkı, mefşu hissenin üçüncü şahsa satılması ve satışa ıttıladan itibaren bir ay içinde kullanılmış olması gibi muayyen şartlar altında kullanılacak yenilik doğurucu bir haktır ki, şefinin bu hakkı kullandığı yolundaki tek taraflı irade beyanının müşteriye vasıl olmasıyla yeni bir hukuki vaziyet meydana getirilmesine yarar. Bu hakkın kullanılmasıyla şefi yeni bir akit yapmaya hacet kalmaksızın müşteriye hâlef olur” şeklinde açıklanmıştır. Yasal önalım hakkı, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK)’nun "Taşınmaz Mülkiyetinin İçeriği ve Kısıtlamaları" başlıklı ikinci ayrımında, “II. Devir hakkının kısıtlamaları 1. Yasal önalım hakkı” alt başlıkları altında “a. Önalım hakkı sahibi” başlıklı 732; “b. Kullanma yasağı, feragat ve hak düşürücü süre” başlıklı 733 ve “c. Kullanılması” başlıklı 734. maddelerinde düzenlenmiştir. 4721 sayılı TMK'nın 732. maddesi; “Paylı mülkiyette bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını tamamen veya kısmen üçüncü kişiye satması hâlinde, diğer paydaşlar önalım hakkını kullanabilirler.” hükmünü içermektedir. Madde gerekçesinde ise: “Maddede paylı mülkiyette herhangi bir paydaşın kendi payını ister tamamen ister kısmen bir başkasına satması hâlinde, diğer paydaşların önalım haklarını kullanabilecekleri öngörülmüştür. Bu suretle, önalım hakkının, bir payın üçüncü kişiye tamamen veya kısmen satılması durumunda da kullanılabileceği vurgulanmıştır” ifadelerine yer verilmiştir. Anılan düzenlemede önalım hakkının açık bir tarifi yapılmamakla birlikte temel prensibin mülkiyet serbestisi ve tasarruf yetkisi olduğu gözetilerek paydaşın temlik hakkı sınırlandırılırken bu sınırlandırma sınırlı tutularak sadece satım akitleri için önalım hakkı öngörülmüştür. Bu husus yukarıda içeriği açıklanan 20.06.1951 tarihli ve 13/5 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında da benimsenmiş; kararın gerekçesinde, taşınmaz mülkiyetinin takyitlerinden olan kanuni önalım hakkının taşınmazda hisse sahibi bulunan şahsa, diğer bir kimsenin payının üçüncü kişiye satılması hâlinde o hisse müşteriye neye mal olmuş ise o miktar ile ve belli bir süre içinde satın almak yetkisini veren ayni bir hak olduğu ifade edilmiştir. Açıkça görüldüğü üzere kanuni önalım hakkından söz edebilmek için paylı mülkiyet hükümlerine tabi bir taşınmazdaki payın üçüncü şahsa satılması gerekmektedir. Önalım hakkının konusu pay satışıdır. Gerçek bir satışın konusu olmayan, satım niteliğinde olmayan pay temliklerinde yasal önalım hakkı doğmayacaktır. Önalım hakkının payın satışındaki şartlar dâhilinde kullanılması gerektiğinden, payı paradan başka bir karşılıkla iktisap edenlerden, onu, aynı şartlarla yerine getirmek suretiyle temellük etmeye imkân bulunmamaktadır. Bu kapsamda temlikin hibe şeklinde olması hâlinde, hibede bir malın bedelsiz olarak üçüncü kişinin mülkiyetine geçirilmesi amaçlandığından önalım hakkı kullanılamayacaktır. Zira önalımda, önalım hakkını kullanan kişinin payı satın alana ödemekle yükümlü olduğu bedel hibede mevcut değildir, önalım hakkını kullananın hiçbir bedel ödemeden payın kendisine devrini istemesi mümkün değildir. Payı satın alan tarafından temlik işlemi satış olarak gösterilmekle birlikte gerçekte hibe olduğu savunmasında bulunulması hâlinde, diğer bir anlatımla hibe ile temlikin amaçlandığının iddia edildiği hâllerde, payı temlik alan davalı muvazaalı resmi işlemin tarafı olduğundan ve hiç kimse kendi muvazaasına dayanamayacağından muvazaa iddiasının dinlenmeyeceği de açıktır. Somut uyuşmazlıkta ise, davalı vekili hissesini devreden kişi ile müvekkili arasında mirasçılık ilişkisi bulunduğunu, hibe işleminin görünüşte satış işlemi olarak gösterildiğini savunarak, 27.03.1957 tarihli ve 1956/12 E. 1957/2 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına dayanmıştır. Uyuşmazlığın çözümünde davalı tarafça dayanılan 27.03.1957 tarihli ve 1956/12 E. 1957/2 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının kapsamı ve amacı önem taşımakta olup değerlendirilmesi gerekmektedir. 27.03.1957 tarihli ve 1956/12 E., 1957/2 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının bağlayıcı olan sonuç kısmında, “Müşterek mülkün hissedarı, hissesini karı ve kocaya evlada veyahut akrabaya temlik etmesi hâlinde şeklen satış akdi bulunsa bile hakikatte satıştan gayri miras hukukuna müteferri maksatların veya hibe gibi mülahazaların hâkim olduğu ahvalde Medeni Kanunun hakiki satışlarda kabul eylediği şufa hakkının cereyan etmeyeceğine” karar verildiği belirtilmiştir. Anılan kararın açıklayıcı niteliğinde olan gerekçe kısmında, "… Ancak esas hukuk kaidelerine göre mülkiyet serbestisini ve tasarruf muhtariyetini ana prensip olarak nazara alan vazu kanun, hissedarın temlik hakkını tahdit ederken bu esas kaideyi de gözden uzak tutmamış ve bu tahdidi, mücerret satış akti ile mukayyet kılmıştır. Bu itibarladır ki, gerek nazariyat ve gerek içtihatlar hibe, trampa, sermaye vaz'ı gibi tasarruflarda şufa hakkının cereyan etmeyeceğini kabul etmiş bulunmaktadır. Binnetice gayesinde hibe veya buna mümasıl maksatlar, mündemiç bulunan akitlerde zahiren satış şekli bulunsa bile âkitin hakiki maksadı satış olmadığı hâlde satış hakkındaki hükümleri onlara teşmil ve tatbik etmek hem vazukanunun maksadına ve hem de esas hukuk prensiplerine aykırı olur.…miras hukukuna müteallik kaidelere tevkifan veya sair mülahazalarla kendi evladına veya akrabasına satış yapması hâlinde de şufa cereyan edip etmeyeceği noktasının…mülahaza olunmak icap eder. Bu gibi akrabaya satışta ortada satış akdinin bir unsuru olan bedel zikredilmiş olsa bile bunu mücerret bir satış olarak kabul etmeye imkân yoktur. Çünkü burada mümellikin maksadı malının bedelini almak değil, belki akrabalık münasebeti dolayısıyla onu tesahüp etmek ve yerine geçmektir. ..Ancak bu konuda mühim ve tespiti zaruri bulunan husus âkitin maksadını tayindir…” açıklamasına yer verilmiştir. Öte yandan, anılan karar muvazaa iddiasının mevcudiyeti hâlinde yol gösterici olarak, bu hâlde akdin amacının tespitinin zorunlu olduğunu, “müşterinin, bayiin mirasçısı olması” hususunun akdin vasfını tayinde değerlendirilecek bir emare olduğunu belirtmiştir. Temlik işleminin taraflarının birbirlerine akraba olmasının ötesinde “mirasçı” olması hususu akdin amacının satış olup olmadığını tayinde bir emare olarak kabul edilmiş ve “mirasçı” kavramına bu noktada özel olarak yer verilmiştir. Yapılan açıklamaların ışığında; 27.03.1957 tarihli ve 1956/12 E., 1957/2 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının, sözleşmede taraf olan kişinin işlemde muvazaa savunmasında bulunamayacağı ve bunu her türlü delille ispat edemeyeceği kuralının istisnası olduğu görülmektedir. Anılan kararın uygulanabilmesi için öncelikle satışın, satış tarihi itibariyle doğrudan mirasçılar arasında yapılması gerekmeyip, temlikin taraflarının akraba olması yeterlidir. Temlikin akrabalar arasında satış şeklinde yapılmış olması hâlinde ise bu kez İçtihadı Birleştirme Kararının aradığı “hibe veya miras hukukuyla ilgili amacı”nın bulunup bulunmadığı hususunun, diğer bir ifade ile akrabalar arasında yapılan her temlikte somut uyuşmazlığın niteliğine göre temlikin hibe veya miras hukukuyla ilgili amaçlarla yapılmış olup olmadığının yöntemince ispatı aranmalı ve ispatı hâlinde önalım hakkının kullanılmasının mümkün olamayacağı kabul edilmelidir. Anılan İçtihadı Birleştirme Kararına dayalı olarak tapuda satış olarak gösterilen işlemin gerçekte hibe olduğuna dair savunmanın yargılamanın her aşamasında ileri sürülüp sürülemeyeceği, cevap süresinden sonra ileri sürülmesinin savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceği hususunun irdelenmesine gelince; öncelikle savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı ve istisnalarının açıklanmasında fayda vardır. HMK'nın 122. maddesine göre; dava dilekçesi kendisine tebliğ edilen davalı bununla kendisine karşı dava açılmış olduğunu öğrenir ve Anayasa’nın 36. maddesi ile güvence altına alınmış olan savunma ve adil yargılanma haklarını kullanmak üzere, açılan davaya 127. madde uyarınca iki hafta içinde cevap vererek davanın esasına girebileceği gibi, 128. madde gereği davaya cevap vermeyerek dava dilekçesinde ileri sürülen vakıaların tamamını inkâr edebilir. Belirtilen düzenlemelerle davalının, aleyhine açılan bir davaya karşı savunma hakkını kullanmak zorunda bırakılmadığı ancak süresinde cevap vermediği takdirde de, o davadaki hukuki durumunu zorlaştırmış hâle getirdiği görülmektedir. HMK’nın 128. maddesiyle “Süresi içinde cevap dilekçesi vermemiş olan davalı, davacının dava dilekçesinde ileri sürdüğü vakıaların tamamını inkâr etmiş sayılır” hükmü düzenleme altına alınmıştır. Bu hâlde, ispat yükü tamamen davacıya düşmekle davacı, dava dilekçesinde ileri sürdüğü vakıaları ispat etmek zorundadır. Davalının süresi içerisinde cevap dilekçesi vermemesi sonucunda davacının da artık 136/1. maddesine göre cevaba cevap dilekçesi veremeyeceği göz önüne alındığında, davalının hiç cevap dilekçesi vermemiş olması hâlinde hâkim, 136 ve devamı maddelerine göre dilekçelerin karşılıklı verilmesi aşamasının tamamlanması nedeniyle ön inceleme aşamasına geçecek ve kanundan kaynaklı istisnai hâller dışında görülmekte olan davaya ilişkin taraflar açısından iddia ve savunmayı değiştirme veya genişletme yasağı başlamış olacaktır. Nitekim benzer ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 30.09.2020 tarihli ve 2017/2-2716 E., 2020/705 K. sayılı kararında da benimsenmiştir. Kanun'un “İddia ve savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi” başlıklı 141. maddesi 28.07.2020 tarihli ve 7251 sayılı Kanun’un 15. maddesi ile yapılan değişiklikten önceki hâliyle; “(1) Taraflar, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleri (m.136) ile serbestçe; ön inceleme aşamasında (m.137) ise ancak karşı tarafın açık muvafakati ile iddia veya savunmalarını genişletebilir yahut değiştirebilirler. Ön inceleme duruşmasına (m.140) taraflardan biri mazeretsiz olarak gelmezse, gelen taraf onun muvafakati aranmaksızın iddia veya savunmalarını genişletebilir yahut değiştirebilir (m.139). Ön inceleme aşamasının tamamlanmasından sonra iddia veya savunma genişletilemez yahut değiştirilemez. (2) İddia ve savunmanın genişletilip değiştirilmesi konusunda ıslah (m.176) ve karşı tarafın açık muvafakati hükümleri saklıdır” şeklinde düzenlenmiştir. Kanun'un 141. maddesinin birinci fıkrasında 28.07.2020 tarihli ve 7251 sayılı Kanun'un 15. maddesi ile yapılan değişiklikten önceki hâlinin hükümet gerekçesinde, ön inceleme duruşmasının yargılama bakımından öneminden dolayı, tarafların bu duruşmaya katılımını sağlamak amacıyla “gelen tarafın ödüllendirildiği, mazereti olmadığı hâlde gelmeyen tarafın ise cezalandırıldığı” bir yol izlenmesinin zorunlu olduğu görüşüyle hareket edilerek, her iki tarafında ön inceleme duruşmasına gelmesi hâlinde karşı tarafın muvafakati ile genişletme söz konusu iken, taraflardan biri mazeretsiz olarak gelmediği takdirde, gelen taraf karşı tarafın muvafakatine gerek olmaksızın iddia ve savunmasını genişletip değiştirebileceği açıklanmıştır. HMK’nın 141. maddesine göre; tarafların karşılıklı dilekçelerini verdikleri aşamada, herhangi bir sınırlamaya bağlı olmaksızın uyuşmazlığın genel çerçevesi içinde iddia ve savunmalarını değiştirebilecekleri kabul edilmiştir. Dilekçelerin karşılıklı verilmesi aşamasında bu yasağın uygulanmaması ile daha uyuşmazlığın en başında, karşı tarafın açıklamasını, iddia ve savunmasını tam olarak görmeden, sağlıklı ve tam bir iddia ve savunma örgüsü kurmanın mümkün ve gerçekçi olmadığı gözetilerek; tarafların dilekçelerinde rahat, doğru ve sağlıklı bir iddia ve savunma bütünü oluşturmalarını sağlamak olduğu gibi, maddi ve hukuki nitelendirmeleri uyuşmazlığı çözecek doğrulukta ortaya koymaları amaçlanmaktadır. Şüphesiz ki bu imkân, sadece cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçesi ile söz konusudur. Bu iki dilekçeden sonra, hangi ad altında olursa olsun verilecek dilekçeler, sınırlama ve yasak kapsamında kabul edilmelidir. Bununla birlikte, HMK'nın 141/2. maddesinde, iddia ve savunmanın genişletilip değiştirilmesi konusunda ıslah ve karşı tarafın açık muvafakati hükümlerinin saklı olduğu belirtilmiştir.
13. Diğer taraftan, HMK'nın “Cevap dilekçesinin içeriği” başlığını taşıyan 129. maddesinin 1/d fıkrasında "Davalının savunmasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetleri" hükmüne yer verilmiş olup, davalı cevap dilekçesinde, dava dilekçesindeki vakıaları inkar etmemekle birlikte, bu vakıaların davacının talep sonucunu (davasını) haklı gösterecek nitelikte olmadığını iddia edebileceği gibi, davanın haklı olmadığına ilişkin (varsa) yeni vakıalara (savunma sebeplerine) yer verebilir. Bu hâlde davalı, dava dilekçesinde davacı tarafından ileri sürülmüş olan vakıaları tartışma konusu yapmaz; bilâkis yeni (karşı) vakıalara dayanarak davacının iddia ettiği hakkın mevcut olmadığını veya dava konusu yapılamayacağını ileri sürer. Davalının ileri sürdüğü yeni (karşı) vakıalar davalının savunma vasıtaları olarak adlandırılmakta olup, maddi hukuka ve usul hukukuna dayanan savunma vasıtaları şeklinde sınıflandırılmakta, maddi hukuka dayanan savunma vasıtaları da def'iler ve itirazlar olarak ayrılmaktadır. Def'ilerin açıkça ileri sürülmesi gerekli olup, hâkim taraflardan birinin bildirdiği vakıalardan def'inin varlığını öğrense bile, bunu kendiliğinden gözetemezken, itirazların mutlaka davalı tarafından ileri sürülmesi gerekli değildir. İtirazlar ise, hakkın doğuma engel olan veya hakkı sona erdiren itirazlar şeklinde sınıflandırılmakta olup, tarafların usulüne uygun biçimde mahkemeye sundukları dava malzemesinden (dava dosyasından) bir itiraz sebebinin varlığının anlaşılması hâlinde, hâkim, davada ileri sürülmese bile, itiraz sebebini kendiliğinden (resen) gözetir. Bu hâlde, itirazın varlığını gösteren vakıaların davalı tarafından ileri sürülmüş olması şart değildir, bu vakıalar davacı tarafından da ileri sürülmüş olabileceği gibi davalı da süresinden sonra vereceği cevap dilekçesinde, savunmayı genişletme yasağına tâbi olmayan hususlara yer verebilir. Buna karşılık, dava dosyasından anlaşılamayan bir itiraz sebebi (vakıa) davalı tarafından süresi içerisinde verilmiş olan cevap ve ikinci cevap dilekçelerinde bildirilmemişse, hâkim bu itiraz sebebini kendiliğinden gözetemez, sonradan ileri sürülmesi savunmayı genişletme yasağına tâbidir (Kuru, B: Medeni Usul Hukuk El Kitabı, C.I, Mart 2020, s. 483 vd).
14. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde; dava dilekçesinin davalıya usule uygun şekilde tebliğ edildiği hâlde, süresi içerisinde cevap dilekçesinin sunulmadığı, mahkemece yapılan ön inceleme duruşmasına her iki tarafın da katıldığı, davalının davanın reddine karar verilmesini istediği, ön inceleme aşamasından sonra davalı vekili tarafından sunulan 14.04.2014 tarihli dilekçe ile 27.03.1957 tarihli ve 1956/12 E., 1957/2 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince ön alım hakkının kullanılamayacağının ileri sürdüğü, davacı vekilinin de 15.04.2015 tarihli dilekçesi ile savunmanın genişletilmesine veya değiştirilmesine muvafakatlerinin olmadığını bildirdiği anlaşılmıştır. Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere; gerçek bir satışın söz konusu olmadığı, satım niteliğinde olmayan pay temliklerinde yasal önalım hakkının doğmayacağı, 27.03.1957 tarihli ve 1956/12 E., 1957/2 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının, hısımlar arasındaki satış sözleşmelerinin gerçek bir satış sözleşmesi olmadığı ve muvazaalı işlem olduğuna ilişkin bir fiili karine oluşturduğu ve sözleşmede taraf olan kişinin işlemde muvazaa savunmasında bulunamayacağı ve bunu her türlü delille ispat edemeyeceği kuralının istisnası olduğu gibi, dosya arasına alınan nüfus kayıtları ile dava konusu hissenin satışına ilişkin resmi senetten, davalı vekilinin ileri sürdüğü itiraz sebebinin varlığının dosya kapsamından anlaşılması karşısında, ileri sürülmemiş olsa da hâkim tarafından hakkın doğumuna engel olan bu itiraz sebebinin kendiliğinden gözetilebilmesi mümkündür. O hâlde mahkemece, davalı vekilinin 14.04.2014 tarihli dilekçesiyle, İçtihadı Birleştirme Kararına dayalı olarak tapuda satış olarak gösterilen işlemin gerçekte hibe olduğuna dair savunmasına değer verilerek davalı delilleri ile varsa davacının karşı delilleri çerçevesinde inceleme ve araştırma yapılması ve oluşacak sonucuna göre karar verilmesi gereklidir. Hâl böyle olunca; yerel mahkemece Özel Dairenin bozma gerekçesi yanında açıklanan genişletilmiş gerekçe ile bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır (Yargıtay HGK., E. 2017/2269 K. 2021/56 T. 9.2.2021)
