SOMUT OLAY: Davacı ve davalılar, bağımsız bölümlere sahip oldukları (...) Tapu bilgilerinde kayıtlı parsel numaralı kat mülkiyetine tabi apartman hakkında, bir malikin başvurusu ile 6306 Sayılı Kanun kapsamında “riskli yapı" kararı çıkmış ve bu nedenle ... Belediyesi tarafından yıkım kararı alınmıştır. Davalı apartman malikleri ... tarihli genel kurul toplantısında alınan kararla, mevcut binanın yıkılarak yerine yeni bir bina inşası işini yükleniciye vermişlerdir. Buna göre, birtakım maliklerle yüklenici arasında, ... tarihli bir inşaat sözleşmesi Kadıköy 4. Noterliğinde resmi şekilde yapılmıştır. Sözleşmenin başlığı "157 Ay Süreli Kiralama Karşılığı İnşaat Sözleşmesi” olarak yazılıdır. Sözleşmenin 5. Maddesinde, yıkılacak yapının yerine “yeni bir konut + işyeri” inşa edileceği ve bu binanın tümüyle 157 ay boyunca yükleniciye kiralanacağı kararlaştırılmıştır. 6. Maddeye göre, inşaat “her normal katta ikişer konut olmak üzere toplam sekiz konut, zemin ve bodrum katlara birer olmak üzere toplam 2 işyeri ve sığınak, su deposu, katlı otopark” olarak gerçekleştirilecektir. 7.Maddede, Yüklenicinin inşaatı yapması karşılığının, kat maliklerince tüm bağımsız bölümlerin kendisine 157 ay kiralanması olduğu belirtilmiş, 8. Maddede de bu kira sözleşmelerinin her bir kat malikiyle noterde yapılacağı ve tapu siciline şerh verdirileceği kararlaştırılmıştır. İnşaat sözleşmesini imzalayan maliklerce gene aynı sözleşme uyarınca yapılması taahhüt edilen kira sözleşmeleri noter tasdikiyle imzalanmıştır. Tek tip olan bu sözleşmelere göre, her bağımsız bölüm, boş olarak kiracıya (arsa sahiplerine) teslim edildiği andan itibaren 157 ay için yükleniciye kiralanmıştır. Bu sürenin bitiminden 3 ay öncesine kadar fesih beyanında bulunmazsa kira 12 ay daha uzayacaktır. Kira bedelleri sözleşmenin 7. Maddesinin başındaki tabloda belirtilmiştir. Buna göre, inşaat süresi bitiminden itibaren aylık kira 5.000 USD olup her yıl FED oranında arttırılacaktır. Ancak. 145 - 157 aylar arası için 15.000 USD sabit olarak kararlaştırılmıştır. Kat malikleri kararına katılmayan, inşaat sözleşmesini imzalamayan ve kira sözleşmesini de imzalamayan davacı malik, tüm bu işlemlerin geçerliliğine, itiraz etmektedir.
I-KİRA KARŞILIĞI İNŞAAT YAPIM SÖZLEŞMESİNİN KONUT VE ÇATILI İŞYERİ KİRALARINDA BAĞLANTILI SÖZLEŞME YASAĞINA AYKIRILIK BAKIMINDAN İNCELEME
6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun “Bağlantılı Sözleşme” kenar başlıklı 340. Maddesinin açık ifadesi şöyledir:
“Konut ve Çatılı işyeri kiralarında sözleşmenin kurulması ya da sürdürülmesi, kiracının yararı olmaksızın. kiralananın kullanılmasıyla doğrudan ilişkisi olmayan bir borç altına girmesine bağlanmışsa, kirayla bağlantılı sözleşme geçersizdir."
Henüz bina yapılıp yüklenici/kiracıya teslim edilmemiş ve bu uzun kira sözleşmesi başlamamıştır bile. Binanın yapılması hemen başlasa bile en az bir yıl süreceğinden, bu süre aşımının ne kadar çok olacağı anlaşılır. Bu durumda, mutlaka TBK m.340 hükmünün emredici yasağına takılacak olan bu sözleşmeler, “kanunun emredici hükmüne aykırılık" tan dolayı, “hukukî imkânsızlık” sebebiyle geçersiz olacaklardır. Zira, daha yapıldıkları sırada, ilgili kanun hükmünün ileride yürürlüğe girmesi üzerine “yapılması kanuna aykırı” düşeceği belli sözleşmeler; elbette yapıldıkları andan itibaren geçersiz sayılırlar.
Bu geçersizliğe, TBK m.340 hükmündeki "kiracının yararı olmaksızın" ifadesine dayanılarak da itiraz edilemez. Zira bu ifade ile, kiracıya kira bedeli karşılığı bir konut ve iş yeri kullandırmanın yanında,ayrıca bir kazanç/fayda sağlayan sözleşmelerin, kira sözleşmesine bağlanabileceği kabul edilmiştir. Örneğin, belli kira bedeli karşılığı yapılan kira sözleşmesine bağlı olarak kiraya verenin “kiracıya aynen bir ürün tedarik edeceğine” yahut "kiracının bir hizmetini göreceğine” dair sözleşmeler böyledir. Oysa incelediğimiz “kira karşılığı inşaat” sözleşmesinde, kiracı yükleniciye157 ay boyuncataşınmazını kiralayan malikler, başkaca hiçbir edim de bulunacak, ayrıca bir şey verecek veya bir hizmetini görecek değillerdir. Yani, incelediğimiz olayda kira sözleşmesine bağlı sözleşmede kiracı (yüklenici) ayrı bir yarar elde etmediği gibi, tersine bedelsiz olarak yeni bir bina inşa etmektedir.
Şu halde, 157 ay süreli kira sözleşmelerine bir inşaat sözleşmesi bağlanması; TBK m.340 hükmünün, hem zaman bakımından hem de ifade bakımından, getirdiği yasağa takılmaktadır ve bunun sonucu olarak, kesin hükümsüzdür.
Öte yandan, TBK m.340 hükmüne göre “kirayla bağlantılı sözleşmeyi geçersiz saymak” fakat kira sözleşmelerini ayakta tutmak da somut olayda mümkün değildir.
Bu sözleşme geçersiz olup, yüklenici bu inşaatı yapmayacak ise; ortada kira sözleşmelerine konu bir yer (konut veya işyeri) kalmamaktadır. Sonuç olarak, dava konusu uyuşmazlıkta TBK m.340 uyarınca "‘bağlantılı sözleşme” olan inşaat sözleşmesinin bu maddeye göre geçersizliği, konusuz bıraktığı kira sözleşmelerinin de geçersizliğine yol açacaktır.
II- KENTSEL DÖNÜŞÜM HÜKÜMLERİNİN AMACINA AYKIRILIK BAKIMINDAN İNCELEME
6306 Sayılı “Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun ” 16 Mayıs 2012 tarihinde kabul edilmiş olup, 31. Mayıs 2012 Tarihli ve 28309 sayılı RG ile yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
“Amaç ve Tanımlar"' kenar başlıklı 1. Maddesinde, şu ifadeler ver almakladır:
“Bu Kanunun amacı; afet riski altındaki alanlar ile bu alanlar dışındaki riskli yapıların bulunduğu arsa ve arazilerde, fen ve sanat norm ve standartlarına uygun, sağlıklı ve güvenli yaşama çevrelerini teşkil etmek üzere iyileştirme, tasfiye ve yenilenmelere dair usul ve esasları belir!emektir. "
Kanunun amacı, “kişilerin beden bütünlüğü başta olmak üzere kişilik haklarını” kendilerine karşı dahi korumayı kabul eden MK. md. 23 hükmünün âdeta özel bir uygulama hükmüdür. Burada, sağlıksız ve güvensiz, konutta, iş yerinde yaşayan, çalışan yurttaşlar, bu duruma razı olsalar bile, İdare onların özellikle beden bütünlüklerini, sağlılarını tehlikeye atan bu şartları rızaları hilafına da olsa kaldırmayı üstlenmektedir.
Bir kanunun çerçevesi belirlenirken, “düzenleme amacı” esas alınır. Düzenleme amacını belirlemede de yol gösterici olarak, “çıkarılmasını tetikleyen sebepler" göz önüne alınır.
Kenti dönüştürme konusunda kamusal yetkilerin kullanılmasına yönelik yasal düzenlemeler doğrultusunda hak ve özgürlüklere müdahale edilmesine izin verilmesinin arkasında kentin fiziksel yetersizliğine bağlı olarak afet riskinin can ve mal güvenliği üzerinde oluşturduğu baskı yer almaktadır. Yapılış sürecinde yaşanan denetimsizlikler ya da zaman içinde ortaya çıkan yıpranmalar nedeniyle riskli hale gelmiş yapıların ya da yapılaşma alanının niteliklerinden kaynaklanan riskler nedeniyle tehlikeli hale gelmiş bölgelerin, sahip olduğu tehlikenin bertaraf edilmesine yönelik olarak dönüştürme uygulamasının yapılması idarenin varlık nedeni olan görevler kapsamında, kentsel dönüşümü/kenti dönüştürmeyi;“ekonomik, fiziksel, işlevsel ya da çevresel açı(lar)dan bozulmuş bir kentsel alanın, devletin bilinçli müdahalesi sonucu, koşutlarının bütünleşik yaklaşımlarla iyileştirilmesine yönelik olarak uygulanan politika, plan, program ve projelerin tümünü kapsayan bir uygulama süreci" olarak tanımlamaktadır.
Kamu düzeninin sağlanmasında güvenlik unsurunun önemine yapılan vurgu, tehlike arz eden yerleşim alanının ya da tek başına tehlikeli hale gelmiş bir yapı riskinin ortadan kaldırılması noktasında kendini gösterecektir. Tehlike arz eden yapıların ortadan kaldırılması can ve mal emniyeti bakımından güvenliği sağlamaya yönelik bir tedbir olsa dahi yıkılacak binaya da alanda yerleşik bulunan kişilerin mağdur olması riskini de beraberinde getirecektir. Bu noktada kanun koyucu, idareye ilave bir sorumluluk yükleyerek, riskin bertaraf edilmesine paralel olarak; yapıların sağlıklaştırılması veya yenilenmesi yönünde uygulamaların da yapılmasını öngörmüştür. 16.5.2012 tarih ve 6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanunun amaç başlığını taşıyan 1. maddesinde yer alan düzenlemeye bakıldığında, bir bölgenin afet riski altında bulunması ya da tek bir yapının riskli olması durumunda dönüştürülme sürecinindevreye gireceği görülmektedir. Düzenli, sağlıklı ve estetik kentleşmenin sağlanması yerleşim alanlarının düzenli, sağlıklı ve estetik olarak, şekillendirilmesi imar planlama ve uygulama yetkilerinin temelini oluşturmaktadır. Bu temel doğrultusunda, kentsel alanda Belediye Kanunu'nun73. maddesi kapsamında yapılacak yenilemelerin temel gerekçesi şehrin yapılaşma sürecinde düzenli, sağlıklı ve estetik yapılaşma koşullarının gerçekleştirilememiş ya da sonradan kaybedilmiş olmasıdır. Bu noktada idareler, yapılaşma faaliyetlerini düzenleme ve denetleme yetkisinin temel gerekliliğine ulaşmaya yönelik kentin dönüştürülmesine ilişkin yetkiler kullanacaktır.
Yenileme alanı uygulamasında ve afet riskiyle mücadelede idareye tanınan yetkiler, muhatapların hak ve özgürlükleri üzerinde doğrudan etkili olabilecek ve baskı oluşturabilecek güce sahiptir. İdareye tanınan yetkilerin kullanılmasında muhatapların hak ve özgürlüklerine yapılacak müdahalelerin sınırlı tutulması esas olmalıdır. Mülkiyet hakkına son vermeden dönüştürmeyi sağlamak mümkünse, uygulamanın bu çerçevede gerçekleştirilmesi gerekir. Üçte iki çoğunlukla alınan“kararlara uy ya da git ” şeklinde iki seçenek sunulması, afet riskiyle mücadelenin oluşturacağı pozitif algıyı negatife çevirme gücü ve riskini barındırmaktadır. Afet riski nedeniyle, yaşamakta oldukları konutlarının can ve mal emniyeti açısından riskli olduğu, özellikle yaşamlarını tehdit eden bir durum karşısında bulundukları gerekçesiyle binaları yıkılan kişilerin alınan karara katılmadıkları durumlarda, mülkiyet haklarının kamu gücü kullanılarak üçüncü kişi konumunda bulunan diğer maliklere devredilmesi, maliklere ya canından ya da malından vazgeçmesi seçeneklerinin sunulduğu sonucunu doğuracaktır.
6303 Sayılı Kanun'un Genel Gerekçesinde, aynenşu ifade ver almaktadır:
"Kanun, afet meydana geldikten sonra ‘yara sarma ’ değil de, 'yara almama' anlayışına dayanmakta; böylece Anayasadaki ‘Sosyal Hukuk Devleti' ilkesinin hayata geçirilmesi için önemli ve etkili bir adım atılmasını temin etmektedir. ” denmekledir.
6303 Sayılı Kanun, özellikle deprem afeti sebebiyle güvensiz ve ekonomik ömrünü tamamlamış yapı stokunun yenilenmesi ve bu suretle sağlıklı ve güvenli bir konut/işyeri şartlarında yaşama ve çalışma haklarını korumak islediği yurttaşların, mülkiyet haklarını sınırlamaktadır.
Oysa mülkiyet hakkı, MK md. 683 vd. hükümlerine göre malike rızası dışında başkaları tarafından yapılacak her türlü tasarrufu önleme hakkı verirken; bu hak doğrudan Anayasa ile de güvence altına alınmıştır.
Anayasanın mülkiyet hakkını koruyan 35. Maddesine göre:
 |
“Herkes, mülkiyet ve miras hakkına sahiptir. Bu haklar ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz."
Şu halde yapılacak şey; 6306 Sayılı Kanunun özellikle deprem gibi doğal afetlerden doğacak zararları azaltma/önleme amacıyla getirdiği, belirli şartların da gerçekleşmesiyle, kat mülkiyetine tabi bağımsız bölüm malikine tüm maliklerin üçte ikisinin vereceği karara uyma zorunluluğunu, bu amaçla sınırlı yorumlamaktır.
Bu şekilde yorumlanması gereken 6306 Sayılı Kanun'daki hüküm şudur:
“MADDE 6/I: .............. Bu parsellerin malikleri tarafından
değerlendir ilkesi esastır. Bu çerçevede, parsellerin tevhit edilmesine, münferit veya birleştirilerek veya imar adası bazında uygulama yapılmasına, yeniden bina yaptırılmasına, payların satışına, kat karşılığı veya hasılat paylaşımı ve diğer usuller ile yeniden değerlendirilmesine sahip oldukları hisseleri oranında paydaşların en az üçte iki çoğunluğu ile karar verilir................. "
Bu hüküm, kanunun bütünsel amacında soyut ve lafzi olarak ele alındığında, hakkında riskli yapı kararı alınmış bir binada, maliklerin 2/3 çoğunluğuyla bu yapının ve tüm taşınmazın geleceği hakkında her türlü kararı serbestçe alabilecekleri, azınlığın ise buna mutlak şekilde uymak zorunda olduğu anlamını da içermektedir. Bu sınırsız ve sonsuz '‘başkasının malında tasarruf yetkisi”, maddedeki “....ve diğer usuller ile yeniden değerlendirilmesine..." ifadesinin genişliğinden çıkmaktadır. Bu lafzi anlama bakacak olursak, maliklerin üçte ikisi içinde insanların oturdukları, hatta bazısının başkaca oturacak evi olmadığı bu binayı yıktırdıktan sonra ortaya çıkacak arsayı yahut yapılacak yeni binayı, “diledikleri kişi ve kuruma bedava bağışlama!" veya “yerine yeni bina yerine bir anıt heykel yaptırma!” hatta “arsasına bir direk dikme yahut kuyu açma!” kararları alsalar; evinden olan (belki de sokakta kalacak olan) diğer maliklere, bu karara uymaktan başka çare kalmayacaktır.
Kanunun aradığı üçte ikiyi oluşturan malikler, özel tasarruf yetkilerini, aynı 6306 sayılı Kanunun amacına uygun biçimde, dönüştürülecek yapının ve içindeki tüm maliklerin/sakinlerin ortak yararına ve ihtiyacına uygun olarak kullanmak zorundadırlar. Bu ise örneğin, konut olarak kullanılan bağımsız bölüm içeren binalarda, herkes karara katılmadıkça, 2/3 çoğunluğun olabildiğince binanın fonksiyonunu, konumunu ve karşıladığı ihtiyaçları koruyan bir inşaat yaptırmayı tercih etmesini gerektirir.
Esasen MK. md.2 uyarınca: "Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını kanun himaye etmez."
İşte gerek bu genel ilke, gerekse bizzat 6306 Sayılı Kanun'un amacına göre yorumlanması gereken, aynı Kanunun 6/1 maddesindeki “...parsellerin tevhit edilmesine, münferit veya birleştirilerek veya imar adası bazında uygulama yapılmasına, yeniden bina yaptırılmasına, payların satışına, kat karşılığı veya hasılat paylaşımı ve diğer usuller ile yeniden değerlendirilmesine" ifadesi; hiçbir suretle, “2/3 çoğunluk dilerse taşınmazı satar, dilerse gene dilediği biçimde ve büyüklükte bir yapı yapar, dilerse satıp hasılatım dilediği oranda paylaşır, dilerse istediği kişiye istediği kadar uzun süre için kiralar vb. ’’ şeklinde anlaşılamaz. Doğru yorum, Maddenin bütün bu seçeneklerin dönüştürülecek taşınmazın somut durumu bakımından en uygunu (hatta bazen tek mümkün olanı) hangisiyse, o çözüme başvurabilme imkânı tanımak için getirmiş olduğudur. Nitekim; örneğin bazı yapılar yıkıldıktan sonra mevcut imar durumuna göre artık o arsaya her malike birer bağımsız bölüm verilecek büyüklükte bir bina yapılması imkânsızdır. Bu durumda, yapılacak binadan arsa sahiplerine kalacak bölümlerin satılıp bedelinin paylaştırılması tercih edilebilecektir. Bir başka örnekte, yüklenici inşaat karşılığı tüm binayı alırken, burada herkesi tatmin edecek bir yapı inşa edilemeyecekse, aynı veya uzak olmayan bir semtte her bir malike gene en azından aynı değerde birer bağımsız bölüm içeren başka binadan yer vermeyi teklif etmiş ve 2/3 bunu kabul elmiş olabilir. Bu örneklerin ve benzer durumların dışında, yenilenecek yapının maliklere en az birer bağımsız bölüm sağlaması imkânı olduğu müddetçe, sadece bazı maliklerin ticarî maksatlı yahut kira veya kâr payı alma maksatlı ya da peşin nakit para alma amaçlı tercihleri, hiçbir suretle 6306 SK m.6/1 çerçevesinde 2/3 çoğunlukla yapılabilecek bir iş sayılmamalıdır. 6306 Sayılı kanunun amacı, malik çoğunluğunun ticarî , malî vb. maksatlarla riskli yapıdan kendilerine özel menfaatler sağlamaları, diğer malikleri istemedikleri satış, kira gibi sözleşmelere kendi keyfi tercihleri doğrultusunda zorlamalarının sağlanması değildir.
Buna karşılık, yıkılacak binanın bulunduğu yerdeki imar durumu gene aynı nitelikle (sadece konut veya sadece işyeri yahut konut-işyeri karma) yeni bir bina yapmayı mümkün kılıyorsa, her bir malikin de en azından bir bağımsız bölüm alabileceği bir sözleşmeye razı olacak yükleniciler de bulunabilecekse; 2/3 çoğunluğun başka hesaplar ve isteklerle, bu imkânı kaldıran bir sözleşme yapmayı tercih etmesi, önlenmelidir. Böyle bir durumda 2/3 çoğunluğun kararı, 6306 Sayılı Kanunun amacına aykırı olan ve böylece md. 6/1 hükmünün verdiği yetkinin dışına taşan; diğer deyişle, karara katılmayanların mülkiyet hakkını Anayasanın 35. maddesine aykırı şekilde sınırlayan bir karar olur.
Böyle bir karar ise,Yasanın tanıdığı “yasal temsil yetkisi"ne dayanmayacağından; bu karara dayanılarak yüklenici ile yapılansözleşme de “yetkisiz temsil” (TBK m.46) uyarınca geçersiz olacaktır.
İncelediğimiz inşaat sözleşmesi, kentsel dönüşümde uygulamada hemen daima başvurulan bir "arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi" değil, bir "kira karşılığı inşaat sözleşmesi"dir. Sözleşmeye ilişkin projede tüm bağımsız bölümler birleştirilerek tek bir işyeri oluşturulmuştur. 2/3 çoğunluğun maliklere verilecek bağımsız bölümlerin ve aslında tüm yapının, 157 ay süreyle yükleniciye kiralanması zorunluluğu getirdiği anlaşılmaktadır. Bu zorunluluk, herhangi bir sözleşme şartı veya yükümü olmasını da aşmış, “yüklenicinin inşaat ediminin ivazı’’ yani “maliklerin aslî edim yükümü” olarak kararlaştırılmıştır. 2/3 çoğunluğun diğerleri adına inşaat sonrası mülkiyet haklarını 157 ay yani onüç (13) yıl + bir ay süreyle kira sözleşmesi ile kayıtlaması, kural olarak 6306 sayılıKanunun 6/1 maddesinin verdiği yetkinin dışında sayılmalıdır. Zira, -üstelik şerh edilmesi de öngörülmüş- bu kadar uzun süreli bir mülkiyetkısıtlaması, kentsel dönüşüm imkânının amacı ile uyumsuzdur.
Türk Borçlar Kanunu'nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında 6101 Sayılı Kanunun'un Geçici 2. Maddesi bile, konut ve işyeri kira sözleşmelerinin en fazla on (10) yıl uzamalarını takiben, kiraya verenleri serbestçe bu sözleşmeyi feshetme hakkı vermektedir. Özel kanunun bu tip kiralara çizdiği azami bağlılık süresini bile üç yıldan fazla aşan bu “inşaat karşılığı kira” sözleşmesinin, 6306 Sayılı Kanun gerekçesiyle bağlayıcı sayılması, kanımca mümkün değildir.
Böyle bir bağlayıcılık, teorik olarak olsa olsa, dava konusu riskli taşınmazın dönüştürülmesi için başka hiçbir çare olmadığının, hiçbir yüklenici ile örneğin paylaşma esaslı bir inşaat sözleşmesi yapılmasının objektif olarak imkânsız olduğunun, davalılar tarafından ispatı halinde düşünülebilir.
