DAVALIYA TANINAN SAVUNMA ARAÇLARI: DEFİ VE İTİRAZ

I. Def’i

Borçlunun özel bir nedene dayalı olarak borçlanılan edimini yerine getirmekten kaçınma hakkına defi diyoruz. Defi kullanılmasıyla yöneltildiği hak veya hukuki ilişki ortadan kalkmayıp, sadece engellenmektedir: Bu hakka sahip olan borçlu, alacaklı taralından edimin yerine getirilmesi talep edildiği zaman, bunu reddetme, bundan geçici veya sürekli olarak ka­çınma hakkını elde eder. Defi hakkından -kullanıldıktan sonra- dönülebilir. Örnekler: Zamanaşımı savunması, iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde düzenlenmiş olan ödemezlik savunması (TBK. md. 97), yalın kefalet sözleşmesinde kefilin önce asıl borçluya başvurmasını isteme hakkı (TBK. md. 161, 585), hapis hakkının kullanılması (TMK. md. 950) vb.

Defi, bir hak olduğu için sadece hak sahibi tarafından ileri sürüle­bilir.

Defi, niteliği itibariyle borçluya borcu ödemekten kaçınma olanağı veren bir hak olduğu için, her hak gibi bunu ileri sürme yetkisi de borçluya aittir. Yargıç, bu iradeye etkide bulunamaz; duruşma esnasında bu durumu borç­luya hatırlatamaz.

Borçlu defi hakkını kullanmaktan da vazgeçebilir. Vaz­geçme, mahkeme önünde olabileceği gibi, mahkeme dışında da olabilir. Borçlu, defi hakkını kullanmaktan, tek taraflı bir irade beyanıyla vazgeçebilir.

Defi, hakkı sona erdirmez, sadece onun kullanılmasını, ileri sürülmesini geçici veya sürekli olarak engeller.

Defiyi yargıç kendiliğinden göz önünde bulundurmaz; borçlunun bunu ileri sürmesi gerekir.

Defi hakkı, borçlunun, borçlanmış oldu­ğu bir edimi, bir karşı hak ileri sürerek yerine getirmekten kaçınma hakkıdır. Bu hak, sahibi tarafından mahkeme dışındaki taleplerde, edimi yerine getirmemekle, aleyhine dava açılması halinde ise bunu mahkemede savunma olarak ileri sürerek kullanılır. Medenî Usul Hukuku yönünden defi hakkının, cevap dilekçesinde; daha açık bir deyişle cevap süresi içinde bildirilmesi, ileri sürülmesi gerekir (HMK. md. 119). HMK. md. 141’e göre bunların daha sonra ileri sürülmesi, ancak davacının onayına bağlıdır. Aksi halde savunmayı genişletme yasağı ile karşılaşır, sonuç doğurmaz; yargıç, bunları işleme koymaz.

İcra aşamasında zamanaşımı savunması (def’i) iki biçimde öne sürülebilir: Birincisi takibin kesinleşmesinden önceki evrede gerçekleşen zamanaşımı savunması; öbürü ise takibin kesinleşmesinden sonraki evrede gerçekleşen zamanaşımı savunmasıdır. Kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla takipte takibin kesinleşmesinden önceki evrede zamanaşımı savunması İİK. md. 168/5 uyarınca yasal beş günlük “şikâyet süresi” içinde ileri sürülmesi gerekir. Takipten sonraki evrede ise İİK. md. 170/b yollamasıyla aynı yasanın 71 ve 33/a maddesi uyarınca süre sınırlaması olmaksızın ileri sürülebilecektir.

II. İtiraz:

Bir hakkın varlığını veya devamını engelleyen, ortadan kaldıran, teh­likeye düşüren bu tür olayların ileri sürülmesine, “itiraz” denilmektedir. İtiraz, karşı tarafın, yani davacı veya alacaklının hakkı­nın mevcut olmadığını kanıtlayan bir olaydır. Bununla ileri sürülen hakkın hiç doğmamış veya sona ermiş olduğunu gösteren olaylar ileri sürülür. Bu bakımdan itiraz, hakkın doğumuna engel olan itiraz, hakkı yok eden itiraz olmak üzere ikiye ayrılır. Örneğin, davacının dayandığı sözleşmenin geçer­liliği için gerekli olan şekil koşuluna uyulmaması, taraflardan birisinin ayırt etme gücüne sahip olmaması ya da sözleşmenin gerekli makam tarafından onaylanmaması nedeniyle, sözleşmenin geçersizliğinin ileri sürülmesi, hak­kın doğumuna engel olan bir itirazdır. Aynı şeklide, iddia edilen alacağın, ifa, ibra veya olanaksızlık nedeniyle sona ermiş olduğunu ileri sürmekle hakkı yok eden bir itiraz oluşturur[1].

İtiraz, bir olay (vakıa) ol­duğu için, borçlu bundan vazgeçemez. Örneğin borcun, borçlu tarafından ifası, bir olay olup, itiraz oluşturur. Olayların, tek taraflı bir vazgeçme ira­desiyle ortadan kalkması mümkün değildir. Bu nedenle örneğin borçlu, borcunu ifa ettiğini söyleyip ancak bunu, bir ifa olarak görmediğini bildi­rirse borç gene de ortadan kalkmış olur. Yalnız, alacaklı da borçlunun bu beyanını kabul ederse, bundan (bu beyanlardan) yeni bir borcun, örneğin bir bağışlama sözünün doğup doğmayacağı tartışılabilir. Ancak bağışlama sözünün yazılı şekil koşuluna bağlı olduğu unutulmamalıdır.

Yüklenicinin iş değişikliği ve sözleşme dışı imalât yapıldığı savunması itiraz niteliğinde olup karşı dava açılmasına gerek olmaksızın araştırılmalıdır.

Takas veya mahsup talebine dair alacak, asıl davada istenen alacak kadar veya ondan az ise davalının ayrı bir dava açmayıp takas veya mahsup talebinde bulunması yeterlidir.

Dava ve karşılık dava olarak tarafların ayrı davaları bulunduğu halde, her iki dava hakkında ayrı ayrı hüküm kurulması yerine, mahsup yoluyla sonuca gidilmesi ve karşılık davanın tümden reddedilmesi söz konusu olmayacaktır.

Ödeme savunması mahsup niteliğinde olup, yargılamanın her aşamasında dikkate alınabileceği gibi mahkemece de resen gözetilecektir.

Davacının davalının taşınmazını satıp bedellerini inşaata harcandığına ilişkin savunması mahsup itirazı niteliğindedir.

İtiraz, yargıç tarafından kendiliğinden göz önünde tutulur: Yargıç, itiraz oluşturan olay öne sürülme­den de dava malzemesinden, davalının cevap dilekçesinden, tarafların ileri sürdükleri olaylardan, dosyadaki belgelerden bunu görür, tespit ederse, kendiliğinden göz önünde bulundurur. Örneğin dosyada bulunan bir belgeden, borçlunun (da­valının) ayırt etme gücünü taşımadığı anlaşılıyorsa, davalı bunu bilmese veya ileri sürmese bile, yargıç bu olayı kendiliğinden göz önüne almak zorundadır. Ancak itiraz oluşturan olayı, davalı ileri sürerse, bunu ispat etmek zorun­dadır.

İtirazı, yararı olan herkes ileri sürebilir.

İtiraz, hakkın doğmadığını veya sona erdiğini anlatır.

       Borcu doğuran işlem yasaya göre veya taraflarca belli bir şekle bağlı tutulmuş olsa bile, borç, tarafların şekle bağlı olmaksızın yapacakları ibra sözleşmesiyle tamamen veya kısmen ortadan kaldırılabilir (TBK. Md. 132). Alacaklının alacak hakkından vazgeçmesine ve bu suretle borçlunun borçtan kurtarılmasına ilişkin bulunan sözleşmeye ibra denir. Alacak hakkı alacaklının tek taraflı bir vazgeçme beyanı ile sona ermez. İbra sözleşmesinin kurulması için de icap, kabul ve bu iki irade beyanı arasında uygunluk bulunması zorunludur. Ancak borçlunun ibrayı kabul iradesi daima zımnen açıklanmaktadır. Alacaklının irade beyanı kendisine vardığı ve bundan bilgi edindiği halde uygun bir süre içinde sesini çıkarmayan borçlunun ibraya razı olduğu kabul edilmelidir. İbra sözleşmesinin geçerli olması için ise sadece tarafların bir sözleşme yapmaları ve tarafların bu sözleşme ile alacağı sona erdirmeyi istemeleri yeterlidir[2].

YARGI KARARLARI

Poliçeden dolayı kendisine müracaat olunan kimse keşideci veya önceki hamillerden biriyle kendi arasında doğrudan doğruya var olan ilişkilere dayanan defileri müracaatta bulunan hamile karşı ileri süremez; meğerki hamil, poliçeyi iktisap ederken bile bile borçlunun zararına hareket etmiş olsun. Alacağın temliki yoluyla yapılan devirlere ait hükümler mahfuzdur hükmünü içermektedir. Görüldüğü üzere, poliçede şahsi defiyi düzenleyen yukarıdaki madde metninde kural olarak, şahsi defilerin, iyiniyetli hamile karşı ileri sürülemeyeceği belirtilmiş; bu kuralın tek istisnası ise, hamilin bilerek borçlunun zararına hareket etmiş olması yani kötü niyetle senedi iktisap etmesi gösterilmiştir. Madde hükmüyle, kanun koyucu kambiyo senetlerine özgü katı kurallar karşısında, bir kapı aralayarak, kötü niyetin ispatına olanak tanımış ve bu konuda bir sınır da koymamıştır. Yukarıda yapılan açıklamaların ışığında somut olayın değerlendirilmesinde; takibe ve eldeki davaya konu bononun lehtar M.M.’nin aşamalardaki ikrarı ve davayı kabul beyanından da anlaşılacağı üzere, davacı keşideci tarafından yapılan ödeme ile bedelsiz olduğu sabittir. Bononun bedelsiz olduğuna ilişkin şahsi defiyi davacı keşidecinin kural olarak, davalı lehtara karşı ileri sürebilir ise de, hamil davalı E.G.’ye karşı ileri sürülebilmesi için kötü niyetle iktisabının ispatı gerekir. Dosya kapsamından, taraflar arasındaki maddi ve hukuki olguların gerçekleşme biçimi bir bütün olarak değerlendirildiğinde; senet lehtarının ilk cirosunun sahte oluşu, ondan sonraki A. ve M. adındaki davalı cirantaların bilinememesi, bedelsiz olduğu sabit olan bononun, davalı hamil tarafından açık kimlik ve adresini bilmediği M.Y. adındaki kişiden miktarı oldukça yüksek borç para karşılığında devraldığını beyan etmesi, dinlenen davacı tanıklarının beyanlarında adı geçen dava dışı N.M.’nin bildiği Muğla ili Milas ilçesindeki davacı taşınmazlarına takibin kesinleşmesini müteakip hemen haciz konulması karşısında, davalı hamil E.G.’nin bonoyu davalı ciranta M.Y.’den iktisabederken, iyiniyetli olduğunu ileri sürmesi hayatın olağan akışına aykırı düşmektedir. Zira lehtarın ilk cirosunun sahte olduğunu hamilin bilmesi gerekmez ise de, bonoyu devraldığı kendi cirantası M.Y.’nin kim olduğunu bilmediğini ileri sürerek, senedi iyiniyetle devraldığını ileri süremez. Dolayısıyla, davalı hamil E.G.’nin bonoyu kötüniyetle iktisap ettiğinin kabulü gerekir. Şu halde, bononun ödeme nedeniyle bedelsiz olduğuna ilişkin şahsi defiyi davacı keşidecinin, senedi kötüniyetle devralan hamil davalı E.G.’ye karşı ileri sürerek, borçtan kurtulabilir (HGK. 25.3.2015, 2238/1062).