Önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması T.M.K.nun 2.maddesinde yer alan dürüstlük kuralı ile bağdaşmaz. Kötü niyet iddiası 14.2.1951 gün ve 17/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi halde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Eylemli paylaşmanın varlığı halinde davanın reddi gerekir.
Örnekler:
1.Parselasyon Planının Bulunması: Davalı taraf dava konusu payın ilişkin bulunduğu taşınmazın paydaşlarca fiilen taksim edilip kullanıldığını, davalı Hacı Ahmet Alkan 'ın da on yıl önce bu payı harici satışla alıp ev inşa ettiğini, özel parselasyon planı da çizdirildiğini ancak fiili kullanıma uygun olmadığı için tapuya işlenemediğini, davacının da bu parselasyonda iki ayrı yerinin bulunduğunu ve fiilen tasarruf ettiğini belirterek davanın reddini savunmuştur. Hernekadar davalının ibraz ettiği parselasyon planına davacı tarafça karşı çıkılmış ise de mahkemece davalının taksim savunması ve parselasyon planı üzerinde durularak keşif yapılıp varsa taraf tanıkları da dinlenerek sonucuna göre karar verilmesi gerekir.
2.Bir arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde tarafların sahip olacakları bağımsız bölümler kat ve kapı numarası itibarıyla belli edilmiş ise, arsanın hisseli olması veya bağımsız bölümlerin kat irtifakı kurulmadan “hisse satışı” yoluyla satılması durumunda, müşterek maliklerin önalım davası açmaları hakkın kötüye kullanılması sayılır.
3.Bir arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde kat irtifakı kurulmuşsa, maliklerin sahip olacakları bağımsız bölümler belli olduğundan, maliklerin önalım davası açmaları hakkın kötüye kullanılması sayılır.
4. Müşterek mülkiyet düzeninde bulunan arsada herkesin kendi evi varsa ve evin sınırları içinde kalmak üzere, herkes kendisine ayrılan bölümü kullanıyorsa ve bu kullanım uzun yıllardan beri çekişme konusu olmamışsa, böyle bir yerde önalım hakkının kullanılması dürüstlük kurallarıyla bağdaşmaz.
5. Müşterek mülkiyet düzeninde bulunan arsada bir ev veya müştemilat bulunmamakla birlikte, her malikin kullandığı alanın sınırları fiziken ve madden belli ise herkes kendisine ayrılan bu yeri kullanıyorsa (örneğin ekip biçiyorsa) ve bu kullanım uzun yıllardan beri çekişme konusu olmamışsa, böyle bir yerde önalım hakkının kullanılması dürüstlük kurallarıyla bağdaşmaz.
Sonuç: Önalım (şüfa) hakkı dürüstlük kurallarına aykırı kullanılamaz.
