AYIP İHBARI-İHBAR EDİLMESİNİN VE EDİLMEMESİNİN ÖNEMİNE İLİŞKİN KARARLAR
~ 29.03.2010 ~
36- Davacılara ait bağımsız bölümlerin zemininde (parke altında) bulunan kalorifer tesisatının kusurlu imal edilmesi nedeniyle, teslimden sonra ve kullanım sırasında sızıntı yapmasının gizli bozukluk niteliğindedir (HGK. 28.1.2009, 832/34).
37- Yanlar arasında "sözlü" olarak yapılan sözleşme gereğince, davacı yüklenicinin davalıya ait etiket basımı ve yapımı işini yüklenmiş olduğu çekişmesizdir. Davalı, iş bedeli tutarında uyuşmazlık yarattığı gibi, dava ve icra takibine dayanak alınan faturalarda gösterilen ürünlerin kabul edilemeyecek derecede ayıplı olduğunu da savunmaktadır. Faturalarda gösterilen ürünlerin davalıya teslim edilmiş olduğu, toplanan delillere göre sabit bulunmaktadır.
Özetle açıklanan bu hukuksal çerçeve dahilinde somut olaya dönüldüğünde; davalı iş sahibi tarafından 08.09.2006 tarihli ihtarname ile davacı yükleniciye yapılan ayıp ihbarının süresinde olmadığı anlaşılmaktadır. Çünkü, tüm ürünler üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmamış olmakla birlikte, 13.06.2007 günlü bilirkişi raporundaki açıklamalar dikkate alındığında, varlığı ileri sürülen kusurların "açık ayıp" niteliğinde olduğu sonucuna varılmaktadır. Az yukarıda açıklandığı üzere; açık ayıp ihbarı, Borçlar Kanunu'nun 359. maddesi hükmünde öngörülen sürede yapılmadığından, davalı aynı Kanun'un 360. maddesi hükmünde düzenlenen haklardan birisini kullanamaz.
Borçlar Kanunu'nun 364. maddesi hükmü gereğince, taraflarca değişik bir düzenleme yapılmamış ise, iş bedeli işin tesliminde istenebilir olur. Somut olayda, işin teslim edildiği ve davacı yüklenicinin hak etmiş olduğu iş bedelini isteyebileceği anlaşılmaktadır.
İş bedelinin yanlar arasında uyuşmazlık konusu olması ve dolayısıyla yazılı sözleşme bulunmaması ya da yazılı sözleşme olsa dahi iş bedelinin yanlarca kararlaştırılmamış olması durumunda; Borçlar Kanunu'nun 366. maddesi uyarınca, işin yapıldığı zamandaki serbest piyasa rayiçlerine göre, uzman bilirkişi aracılığıyla yaptırılacak inceleme sonucu iş bedeli mahkemece belirlenir. Ancak yazılı sözleşmede başka bir düzenleme öngörülmemiş ya da başka bir düzenleme yasal delillerle kanıtlanamıyor ve iş de teslim edilmiş ise; iş bedelini gösterir fatura ya da faturaların, iş sahibine teslim edilmiş olmasına karşın, Türk Ticaret Kanunu'nun 23. maddesi hükmü gereğince sekiz günlük süresi içinde davalı iş sahibince faturalara itiraz olunmaması durumunda, iş bedeline yönelik olarak faturaların kapsamı kesinleşmiş olur. Bu halde, Borçlar Kanunu'nun 366. maddesinin uygulanmasına gerek kalmaz.
Yukarıda özetle açıklanan hukuksal sebeplerle, mahkemece yapılacak iş; davacının hak etmiş olduğu ve isteyebileceği iş bedeli, yukarıdaki açıklamalara göre mahkemece belirlenmeli, davadan önce davalı tarafından yapılan ödemelerin mahsubu yapılarak hükmedilecek alacak tutarı saptanmalı ve saptanacak alacak miktarı ile icra takip tarihinde borçlu temerrüdünün gerçekleşmiş olduğu kabul edilerek ve değişen oranlar da gözetilerek temerrüt faizi oranı üzerinden davalının itirazının iptaline karar vermekten ibaret olmalıdır (15. HD. 27.3.2009, 336/1793).
38- Tarafların açıklamaları ve dosya kapsamındaki faturalar birlikte değerlendirildiğinde; davacının gemisine montajı yapılan otopilot cihazının 4.043.860.000 TL ( 4.043,86 YTL ) bedel karşılığı davalılardan F.Mahmut tarafından teslim ve montaj işinin 'yapıldığı ve davacıyla bu yüklenici arasında Borçlar Kanunu'nun 355. maddesi hükmünde tanımlandığı üzere "sözlü" eser sözleşmesinin kurulmuş olduğu; diğer davalı şirketin ise, sadece cihazın bakım ve tamirini yaptığı ve 637,20 YTL bedeli davacıdan tahsil ettiği sonucuna varılmaktadır.
Davada, sözleşme konusu cihazın kabul edilemeyecek şekilde ayıplı olduğu ileri sürüldüğü gibi, davalı şirket tarafından yapılan onarımın da gereği gibi yapılmadığı ileri sürülerek, davalı F.Mahmut'a ödenen iş bedelinin; davalı şirkete ise ödenen onarım bedelinin iadesi istenmektedir.
Ayıp, bir malda ya da eserde sözleşme ve yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Başka bir anlatımla ayıp, eşyanın normal niteliklerden ayrılmasıdır. Eserin tesliminden sonra iş sahibi, işlerin olağan gidişine göre imkan bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa derhal yükleniciye bildirmek zorundadır. Ters durumda yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulmuş olur. Ancak kasten sakladığı ayıplarla usulüne uygun yapılan gözden geçirmede fark edilmeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder. Eğer, meydana getirilen eserin teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile var olan kusurları görülmemiş ise, ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir. Ayıp sonradan ortaya çıkarsa, iş sahibi öğrenir öğrenmez yükleniciye bildirmek zorundadır. Yüklenicinin iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak imalini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; açık ayıplarda Borçlar Kanunu'nun 359., gizli ayıplarda ise 362. maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde, iş-eser sahibi, aynı Kanun'un 360. maddesinde tanınan hakları kullanabilir. Somut olayda; sözleşme konusu cihaz üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmadan ayıp ihbarı yapılmış ise, süresinde olup olmadığı araştırılmadan, varsa ayıbın derecesi saptanmadan iş bedelinin ve onarım bedelinin davalı şirket ile F.Mahmut'tan müteselsilen tahsiline mahkemece karar verilmesinde isabet görülmemiştir.
Diğer yandan, davası kabul edilen alacağa mahkemece uygulanan temerrüt faizinin nevi ve oranının da mahkemece gösterilmemiş ve temerrüt tarihinin saptanmamış olması, kabul şekli bakımından da doğru değildir.
O halde, mahkemece yapılacak iş, süresinde ayıp ihbarı yapılmışsa, sözleşme konusu cihaz üzerinde uzman bilirkişi aracığıyla inceleme yapılarak cihazdaki ayıpların ve davalı şirket tarafından yapılan onarımın ayıplı olup olmadığının; ayıplı ise, derecesinin belirlenmesi ve Borçlar Kanunu'nun 360. maddesine göre davacının hangi seçimlik hakkını kullanabileceğinin tespiti ve varılacak sonuca göre davalı şirket ile F.Mahmut hakkında ayrı ayrı hüküm kurulmasından ibaret olmalıdır (15. HD. 24.6.2008, 2466/4205).
39- Dava ve icra takibine dayanak alınan 06.02.2004 tarih ve "sipariş anlaşması" başlıklı ve tarafların kapsamının doğruluğunda iradeleri birleşmiş olmakla oluşan yazılı sözleşme, Borçlar Kanunu'nun 355. maddesi hükmü gereğince, hukuksal niteliğince bir "eser" sözleşmesidir. Davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir. Sözleşme konusu metalize balon rulolarının 23.02.2004 ve 24.02.2004 tarihli sevk irsaliyeleri ile yüklenici davacı tarafından davalı iş sahibine teslim edilmiş olduğu ve ayrıca 4.500,00.- YTL tutarında iş bedeline mahsuben dayalı tarafından davacıya peşin ödeme yapıldığı tarafların kabulündedir. Toplam iş bedelinin 8.809.900.813.-TL olduğu hususu da çekişmesizdir.
Yanlar arasındaki uyuşmazlık, imalatın ayıplı olup olmadığı ve ayıplı ise geriye kalan uyuşmazlık konusu iş bedelinin yüklenici tarafından istenip istenemeyeceği hususlarından kaynaklanmaktadır. Ayıp, bir malda sözleşme ve yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Eser-işin tesliminden sonra iş sahibi, işlerin olağan gidişine göre imkan bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve bozukluğu varsa derhal yükleniciye bildirmek zorundadır. Borçlar Kanunu'nun 359. maddesi gereğince iş sahibi, belirtilen bu yükümlülüğünü açık ayıp halinde yerine getirmemesi durumunda yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulmuş olur. Ayrıca, kasten sakladığı bozukluklarla usulüne uygun yapılan gözden geçirmede fark edilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder. Eğer meydana getirilen eserin teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile varolan bozukluğu görülmemişse ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir. Borçlar Kanunu'nun 362. maddesi gereğince gizli ayıp sonradan ortaya çıkarsa iş sahibi, öğrenir öğrenmez yükleniciye derhal bildirmek zorundadır. Yüklenicinin, iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imalini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; açık ayıplarda Borçlar Kanunu'nun 359. gizli ayıplarda ise 362. maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde iş sahibi, Borçlar Kanunu'nun 360. maddesi hükmünde kendisine tanınan hakları kullanabilir. Az yukarıda açıklandığı üzere; yanlar arasındaki uyuşmazlık "eser sözleşmesinden" kaynaklandığı halde, hatalı nitelendirme sonucu "ticari satım" sözleşmesinin varlığı kabul edilerek mahkemece, TTK'nın 25. maddesi hükmünün uygulanması doğru olmamıştır.
Davalı tarafından sözleşme konusu imalatın yanlarca kararlaştırılan ölçülerde olmadığı ve ayrıca metalize ve polietilenin sözleşmede öngörülen kalınlık ölçülerine uygun yapılmadığı ve süresinde yükleniciye ayıp ihbarında bulunulduğu ileri sürülmüş olmasına karşın; bilirkişi kurulu asıl ve ek raporlarında ne miktar sözleşme konusu mal üzerinde inceleme yapıldığını açıklamadan, üretilenin ebatlarının sözleşmede kabul edilen ölçülere uymamasının gizli ayıp niteliğinde olduğu bildirilmiş; olduğu ileri sürülen diğer ayıplar hakkında görüş bildirilmemiştir. Ayıp ihbarının varlığı, iş sahibi tarafından her türlü yasal delille kanıtlanabilir. Somut olayda, davalı iş sahibinin gösterdiği tanıkların açıklamaları değerlendirildiğinde; niteliğince "açık ayıp" olan kusurların süresinde ihbar edildiği sonucuna varılmaktadır. Çünkü HUMK'nın 254. maddesi gereğince asıl olan, tanıkların doğru söylediğinin kabulüdür. Varlığı savunulan ve az yukarıda belirtilen ayıpların mevcut olması halinde de niteliğince gizli ya da açık ayıp olsun davacıya ihbarının süresinde yapıldığının kabulü gerekir. Açıklanan bu sebeplerle mahkemece yapılan araştırma ve inceleme yetersiz bulunmaktadır.
Mahkemece yapılacak iş; davalı iş sahibinden bulunduğu bildirilen sözleşme konusu tüm imalat üzerinde uzman bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden inceleme yaptırmak, Borçlar Kanunu'nun 360. madde hükmü de gözetilerek, ayıplı malın mevcut olmasına ve miktarı ile derecesine, işin davalı tarafından reddi gerekip gerekmediğine veya iş bedelinden indirim yapılmasının gerekli olup olmadığına göre; dava ve takip konusu iş bedelinin yüklenici tarafından hak edilip edilmediğine yönelik olarak tüm deliller birlikte değerlendirilerek varılacak sonuç itibariyle uyuşmazlığın esası hakkında bir karar vermekten ibaret olmalıdır (15. HD. 21.11.2007, 7141/7376).
40- Yanlar arasındaki uyuşmazlık, eser sözleşmesinden kaynaklandığından olaya BK'nun eser sözleşmesine ilişkin hükümleri yerine satım akdine ilişkin Türk Ticaret Kanunu ve Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanması hatalıdır.
Mahkemece eserdeki ayıpların açık ayıp olduğu kabul edilmiştir. Ancak delil tespit raporunda ayıbın açık ya da gizli olduğuna dair bir belirleme olmadığı gibi, yargılama aşamasında da bilirkişi görüşüne başvurulmamıştır. İmalatın ayıplı olduğu dava dışı asıl iş sahibi nezdinde.kurulan kabul muayene komisyonu tarafından "imalat sökülüp incelenmek suretiyle" belirlendiğinden ayıbın gizli ayıp niteliğinde olduğunun kabulü gerekir.
Ayıbın varlığı eserin kabul muayenesinin yapıldığı 07.06.2006'da ortaya çıkmış, dava dışı idarece eserin davacıya iade edilmesinden sonra delil tespiti 06.07.2006'da yapılmış, delil tespit raporu 14.07.2006'da düzenlenmiş ve dava 21.07.2006'da açılmıştır.
İmalatın ayıplı yapıldığına dair ihbarın yapıldığının ispatı için şahit dinlenmesi mümkün olup bu husus dairemizin istikrar kazanmış kararlarıyla kabul edilmektedir.
Bu nedenlerle mahkemece, davacı iş sahibi süresinde ayıp ihbarında bulunduğunu ileri sürüp tanık deliline dayandığına göre, davacı iş sahibinden tanıkları sorulup dinlenmeli ve BK'nun 359. maddesinde öngörülen sürede ayıp ihbarında bulunulup bulunulmadığı tüm deliller birlikte değerlendirilerek saptanmalı, ayıp ihbarı süresinde ise davanın esası incelenmelidir (15. HD. 24.9.2008, 5289/5583).
41- Yanlar arasındaki uyuşmazlık Çanakkale Organize Sanayi Bölgesi Alt Yapı inşaatına ilişkin 14.01.1998 tarihli sözleşmeden kaynaklanmaktadır.
Yanlar arasındaki çekişmeli konulardan ilki sözleşmenin 2001/2862 sayılı kararname hükümlerine göre tasfiye ile mi yoksa fesihle mi sona erdiğinin tespitine ilişkindir. Mahkemece, 19.07.2004 ve 27.05.2005 tarihli bilirkişi raporlarındaki görüşler aynen benimsenerek sözleşmenin 2001/2862 sayılı kararname hükümlerine göre tasfiyesine ve muarazanın bu suretle men'ine karar verilmiştir. 2001/2862 sayılı kararnamenin 17.2.c maddesine göre sözleşmenin tasfiye ile sona erdirilebilmesi için diğer şartlar yanında davacı yüklenicinin süresi içinde başvurarak seçimlik hakkını sözleşmenin tasfiyesi yönünde kullanması ve sonradan bu talebinden vazgeçmemesi gerekir. Somut olayda davacı şirket süresi içinde verdiği 04.09.2001 tarihli dilekçeyle kararname hükümleri doğrultusunda sözleşmenin tasfiyesini talep etmiş ise de talebi davalı yanca kabul edilmeyip 19.09.2001 ve 24.10.2001 tarihli cevabi yazılar ile reddedilince işe devam etmiş, 02.11.2001 ve 15.01.2002 tarihli dilekçelerle süre uzatımı ve ödenek aktarımı talebinde bulunmuş, 02.11.2001 tarihine kadar yapılan işler nedeniyle de 9 nolu hakedişi düzenleyip davalıya teslim etmiştir. Davacı, tasfiye talebinden sonra işe devam etmekle örtülü olarak tasfiye talebinden vazgeçmiş olduğundan sonradan hakediş miktarında ve ödemelerde çıkan sorunları gerekçe göstererek ve kararname hükümlerine dayanarak yeniden tasfiye talep edemez. İşe sözleşme hükümleri çerçevesinde devam etmeyi kabul etmiş sayılır. Davalı iş sahibince 04.02.2002 tarihinde davalı yükleniciye ihtarname keşide edilerek 10 gün içinde işe başlanarak eksik bırakılan işlerin ikmal edilmesi, aksi halde sözleşmenin feshedileceği bildirilmiş, işe başlanılmadığının tespiti üzerine de 25.04.2002 tarih ve 26 nolu yönetim kurulu kararı ile sözleşmenin feshine ve kat'i teminat mektuplarının irat kaydına karar verilmiştir. Hükme esas alınan raporlarda ve kararın gerekçe bölümünde davalı iş sahibinin sözleşmeyi fesihte haklı olup olmadığı yönünde bir inceleme ve değerlendirme yapılmamıştır. Diğer yandan iş sahibi tarafından yüklenici aleyhine eksik ve ayıplı malzeme kullanılması nedeniyle uğranılan zararların tahsili için Çanakkale 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2006/299 esas sayılı dosyası ile dava açılmış olup, derdest bulunmaktadır. Aralarındaki bağlantı nedeniyle her iki dava birleştirilerek görülmelidir ( HUMK. m.45/1 ). Öyleyse mahkemece öncelikle her iki dava birleştirilmeli, yeniden oluşturulacak bilirkişi kurulundan alınacak raporla taraflar arasındaki yazışma ve ihtarlar, araştırma ve delil tespit raporları, Cumhuriyet Savcılığı hazırlık evrakı, hakediş raporları ve sair gerekli tüm belgeler incelenmek ve gerekirse mahallinde keşif de yapılmak suretiyle davalının fesihte haklı olup olmadığı belirlenmeli ve işin fesih kesin hesabı çıkarılmalı, davalının 9 nolu hakediş bedeline mahsuben 11.02.2002 tarihli banka dekontu ile ödediği ( 1.557.818.544 ) TL. ödeme de nazara alınarak varılan sonuca ve sözleşme hükümlerine göre yüklenici tarafından açılan davalar karara bağlanmalıdır. İş sahibince açılan dava bakımından ise eserin ayıplı olup olmadığı, ayıplı ise bu ayıpların açık ayıp mı yoksa gizli ayıp niteliğinde mi bulunduğu ve ayıbın hangi tarihte ortaya çıktığı ve öğrenildikten itibaren makul süre içinde yükleniciye ihbarda bulunulup bulunulmadığı araştırılmalı, fesih tarihinden önce ortaya çıkan ayıplar nedeniyle iş bedelinden bir tenzilat yapılması gerekiyorsa miktarı fesih tarihindeki rayiçlere göre belirlenip kesin hesap alacağından mahsup edilmeli, ayıplar fesih tarihinden sonra ortaya çıkmış ve öğrenilmelerinden itibaren makul sürede ayıp ihbarında bulunulmuş ise ihbardan itibaren makul süre sonundaki piyasa rayiçlerine göre giderim bedeli hesaplanıp karşı davada hüküm altına alınmalıdır. Bu hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir (15. HD. 12.11.2007, 5199/7121).
42- Ayıp, bir malda sözleşme ve yasa hükümlerine göre, normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunması olarak tanımlanabilir. Yüklenicinin iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak imalini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda, açık ayıplarda Borçlar Kanunu'nun 359; gizli ayıplarda ise 362. maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunulduğu takdirde iş sahibi, Borçlar Kanunu'nun 360. maddesinde tanınan hakları kullanabilir. Eserin tesliminden sonra işlerin olağan gidişine göre imkan bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve kusurları varsa açık ayıpları yükleniciye derhal bildirmek zorundadır. Tersi durumunda yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulmuş olur ( BK m. 359 ). Yüklenicinin kasten sakladığı ayıplarla usulüne uygun yapılan gözden geçirmede fark edilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder. Eğer meydana getirilen eserin teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile var olan kusurları görülmemişse, ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir. Ayıp, sonradan ortaya çıkarsa, yükleniciye derhal bildirmek zorundadır. İş sahibi bu yükümlülüğünü yerine getirmemişse, eseri zımnen kabul etmiş sayılır ( BK m. 362 ).
Yukarıda özetle açıklanan hukuksal çerçeve dahilinde somut olayın değerlendirilmesine gelince; ayıplı olduğu ileri sürülen imalat, 09.07.2002 ve 17.07.2002 tarihlerinde davalı iş sahibine teslim edilmiş ve davalı tarafından Bakırköy Yirmiikinci Noterliği aracılığıyla gönderilen 28.08.2002 tarihli ihtarda ayıbın sözleşmede kararlaştırılan standartlara uygun olmaması niteliğinde olduğu açıklanarak, ihtarname 06.09.2002 tarihinde yükleniciye tebliğ olunmuştur. Bilirkişi Kurulu raporları incelendiğinde de; ayıplı olarak nitelendirilen imalatın yanlar arası sözleşmede belirtilen tabela ölçü değerlerine uymadığının ve üst yüzeyde sayma kusurunun bulunduğunun "ayıp" olarak tespit edildiği anlaşılmaktadır. Belirtilen bu kusurların niteliğince, mahkemenin de kabulünde olduğu gibi "açık ayıp" olduğu sonucuna varılmaktadır. Ayıpların "gizli" olduğu kabul edilse dahi, 06.09.2002 tarihinde yükleniciye bildirilen ayıbın yasal süre içinde olduğu kabul edilemez. O halde, davacı yüklenici, tutarında uyuşmazlık bulunmayan dava konusu iş bedelinin tümünü davalıdan isteyebilir. Mahkemece, davanın kabulü yerine, yazılı gerekçelerle davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış ve kararın bozulması gerekmiştir.
Diğer yandan, ayıplı ürünlerin kabul edilmeyecek derecede ayıplı olması sebebiyle bedelinin istenemeyeceği mahkemece kabul edildiği halde; ayıplı ürünlerin yükleniciye iadesine karar verilmemiş olması da kabul şekli bakımından yanlış olduğundan, bozma nedenidir (15. HD. 4.3.2008, 2157/1382).
43- Tesbit ve dava dosyasında alınan bilirkişi raporlarına göre, parke taşlarındaki ayıp, mukavemet açısından kullanılabilirlik yeterliliğini sağlayamaması nedenine dayalı olup laboratuar deneyi sonucu saptandığından gizli ayıp niteliğindedir. Birleşen dosya davacısı iş sahibi, Didim Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2003/67 D.İş sayılı dosyasında düzenlenen raporla bu ayıba 04.09.2003 günü vakıf olduğu halde makul süre geçtikten sonra 30.10.2003 tarihli ihtar ile davacı yükleniciye ihbar ettiğinden ayıplı iş bedelinin tahsilini talep edemez ise de; davacı-birleşen dosya davalısı dava dilekçesinde 3250 m2'lik kısmını m2 birim fiyatı 5.250.000 TL.den bedelini aldığını kabul etmiştir. Mahkemece yapılan keşif sonrası düzenlenen bilirkişi raporuna göre davacı yüklenicinin yaptığı imalatın 3065,62 m2 olduğu ve yükleniciye yapmadığı halde 184,38 m2'lik yol için 967.99,00 YTL ( 967.995.000 TL. ) fazla ödeme yapıldığı anlaşılmaktadır. Davacının ayıplı ve eksik imalat nedeni ile bedelinin iş bedelinden düşülerek fazla ödemenin istirdadı talebi içinde yapılan imalata göre fazla ödenen iş bedelinin geri ödenmesi istemi de bulunduğu gözetilerek birleşen karşı davanın bu miktarda kısmen kabulüne karar verilmesi gerekirken delillerin değerlendirilmesinde yanılgıya düşülerek birleşen davanın da reddine karar verilmesi doğru olmamıştır (15. HD. 30.1.2008, 1129/550).
44- Dava ve icra takibine dayanak alınan 06.02.2004 tarih ve "sipariş anlaşması" başlıklı ve tarafların kapsamının doğruluğunda iradeleri birleşmiş olmakla oluşan yazılı sözleşme, Borçlar Kanunu'nun 355. maddesi hükmü gereğince, hukuksal niteliğince bir "eser" sözleşmesidir. Davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir. Sözleşme konusu metalize balon rulolarının 23.02.2004 ve 24.02.2004 tarihli sevk irsaliyeleri ile yüklenici davacı tarafından davalı iş sahibine teslim edilmiş olduğu ve ayrıca 4.500,00 YTL tutarında iş bedeline mahsuben davalı tarafından davacıya peşin ödeme yapıldığı tarafların kabulündedir. Toplam iş bedelinin, 8.809.900.813 TL. olduğu hususu da çekişmesizdir.
Yanlar arasındaki uyuşmazlık, imalatın ayıplı olup olmadığı ve ayıplı ise geriye kalan uyuşmazlık konusu iş bedelinin yüklenici tarafından istenip istenemeyeceği hususlarından kaynaklanmaktadır. Ayıp, bir malda sözleşme ve yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Eser-işin tesliminden sonra iş sahibi, işlerin olağan gidişine göre imkan bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve bozukluğu varsa derhal yükleniciye bildirmek zorundadır. Borçlar Kanunu'nun 359. maddesi gereğince iş sahibi, belirtilen bu yükümlülüğünü açık ayıp halinde yerine getirmemesi durumunda yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulmuş olur. Ayrıca, kasten sakladığı bozukluklarla usulüne uygun yapılan gözden geçirmede fark edilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder. Eğer meydana getirilen eserin teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile varolan bozukluğu görülmemişse ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir. Borçlar Kanunu'nun 362. maddesi gereğince gizli ayıp sonradan ortaya çıkarsa iş sahibi, öğrenir öğrenmez yükleniciye derhal bildirmek zorundadır. Yüklenicinin, iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imalini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; açık ayıplarda Borçlar Kanunu'nun 359. gizli ayıplarda ise 362. maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde iş sahibi, Borçlar Kanunu'nun 360. maddesi hükmünde kendisine tanınan hakları kullanabilir. Az yukarıda açıklandığı üzere; yanlar arasındaki uyuşmazlık "eser sözleşmesinden" kaynaklandığı halde, hatalı nitelendirme sonucu "ticari satım" sözleşmesinin varlığı kabul edilerek mahkemece, TTK.nun 25. maddesi hükmünün uygulanması doğru olmamıştır.
Davalı tarafından sözleşme konusu imalatın yanlarca kararlaştırılan ölçülerde olmadığı ve ayrıca metalize ve polietilenin sözleşmede öngörülen kalınlık ölçülerine uygun yapılmadığı ve süresinde yükleniciye ayıp ihbarında bulunulduğu ileri sürülmüş olmasına karşın; bilirkişi kurulu asıl ve ek raporlarında ne miktar sözleşme konusu mal üzerinde inceleme yapıldığını açıklamadan, üretilenin ebatlarının sözleşmede kabul edilen ölçülere uymamasının gizli ayıp niteliğinde olduğu bildirilmiş; olduğu ileri sürülen diğer ayıplar hakkında görüş bildirilmemiştir. Ayıp ihbarının varlığı, iş sahibi tarafından her türlü yasal delille kanıtlanabilir. Somut olayda, davalı iş sahibinin gösterdiği tanıkların açıklamaları değerlendirildiğinde; niteliğince "açık ayıp" olan kusurların süresinde ihbar edildiği sonucuna varılmaktadır. Çünkü HUMK.nun 254. maddesi gereğince asıl olan, tanıkların doğru söylediğinin kabulüdür. Varlığı savunulan ve az yukarıda belirtilen ayıpların mevcut olması halinde de niteliğince gizli ya da açık ayıp olsun davacıya ihbarının süresinde yapıldığının kabulü gerekir. Açıklanan bu sebeplerle mahkemece yapılan araştırma ve inceleme yetersiz bulunmaktadır.
Mahkemece yapılacak iş; davalı iş sahibinden bulunduğu bildirilen sözleşme konusu tüm imalat üzerinde uzman bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden inceleme yaptırmak, Borçlar Kanunu'nun 360. madde hükmü de gözetilerek, ayıplı malın mevcut olmasına ve miktarı ile derecesine, işin davalı tarafından reddi gerekip gerekmediğine veya iş bedelinden indirim yapılmasının gerekli olup olmadığına göre; dava ve takip konusu iş bedelinin yüklenici tarafından hak edilip edilmediğine yönelik olarak tüm deliller birlikte değerlendirilerek varılacak sonuç itibariyle uyuşmazlığın esası hakkında bir karar vermekten ibaret olmalıdır (15. HD. 21.11.2007, 7141/7376).
45- Dava eser sözleşmesine dayalı eksik ve kusurlu işler bedelinin tahsili istemidir. Her ne kadar hakim bilirkişi raporu ile bağlı değilse de, rapora aykırı karar verilmesi durumunda, rapordan ayrılma nedenleri somut nedenleri ile birlikte kararda açıklanması gerekir. Bilirkişi raporunda gizli ayıp olarak değerlendirilen bazı imalatlar mahkemece rapordan ayrılınarak açık ayıp olarak kabul edilip buna göre hüküm kurulmuştur. İmal edilen eserdeki ayıbın niteliğini belirlemek teknik bir konu olduğundan mahkemece bilirkişi raporuna uygun karar verilmesi gerekirken, raporda gizli ayıp olarak açıklanan bir kısım imalatlardaki ayıpların, açık ayıp olarak kabul edilerek hüküm kurulmuş olması doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir (15. HD. 15.1.2007, 6119/25).
46- Davacı Aycan Boğ tarafından 24.03.2003 tarihli, 1.829.050.560 TL. ve 10.438.170.941 TL. tutarlı iki adet faturada gösterilen toplam 12.267.812.240 TL. alacağın ödetilmesi istemiyle, borçlu davalı şirket hakkında Beykoz İcra Müdürlüğü'nün 2003/856 takip sayılı dosyası üzerinden başlatılan icra takibine, yasal süresi içerisinde sunulan borçlu davalının itirazının haksız olduğu ileri sürülerek İİK.nun 67. maddesi hükmü gereğince davada borçlu davalının vaki itirazının iptali istenmiştir.
Az yukarıda tarihi belirtilen 23753 ve 23752 numaralı faturalarda belirtilen ve toplamı 1949 adet olan davalı şirkete ait kumaşlar üzerine; boncuk baskı işinin, davacı tarafından yapılmasına yönelik olarak yanlar arasında "sözlü sözleşme" yapıldığı ve ürünlerin davalı şirkete teslim olunduğu, toplam iş bedelinin dava ve takip konusu yapılan 12.267.812.240 TL. olduğu ve bu iş bedelinin davacıya ödenmediği tarafların kabulündedir. Yanlar arasında "sözlü olarak" yapılan sözleşme, niteliğince BK.nun 355. maddesinde tanımlandığı üzere, bir "eser" sözleşmesi olup, icra takip alacaklısı davacı Aycan Boğ yüklenici; takip borçlusu davalı şirket ise, iş sahibidir.
Dosya kapsamındaki bilirkişi kurulu raporunda da açıklandığı üzere; tutarı yukarıda açıklanan iş bedeli niteliğindeki davacı alacağı davalının ticari defterinde kayıtlı olup, davacı yüklenici tarafından yapılan tüm işin kabul edilemeyecek derecede ayıplı olduğu gerekçesiyle düzenlenen reklamasyon faturası düzenlenmek suretiyle defterdeki davacıya olan borç kaydı kapatılmıştır. Buna göre, iş bedeli tutarını, iş sahibi davalının, bir itirazı bulunmadığı halde yapılan işin ayıplı olması sebebiyle davacıya ödemediği açıklıkla anlaşılmaktadır. O halde, yanlar arasındaki uyuşmazlığın davacı yüklenici tarafından yapılan işin kabul edilemeyecek derecede ayıplı olup olmadığından kaynaklandığının kabulü gerekir. Gerçekten de, Borçlar Yasası'nın 360. maddesi gereğince yüklenici tarafından yapılan işin eserin kabul edilemeyecek derecede ayıplı olması durumunda iş sahibi, işi-eseri kabule zorlanamaz. Ancak, yüklenicinin iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak imalini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; açık ayıplarda BK.nun 359., gizli ayıplarda ise 362. maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğunu, ayıbın varlığını ve kabul edilemeyecek derecede olduğunu kanıtladığı takdirde, BK.nun 360. maddesinde tanınan hakları iş sahibi kullanabilir. Somut olayda ise, davacı tarafından yapılan işin kabule zorlanamayacak ölçüde ayıplı olduğu davalı yüklenici tarafından kanıtlanamamıştır. Çünkü, bedeli uyuşmazlık konusu olan ürünler üzerinde teknik inceleme yapılamamış ve davacı yüklenici tarafından yapılan işin ayıplı olup olmadığı, ayıplı ise derecesi saptanamamıştır. Varılan sonuç bu olunca da; davacı yüklenici Aycan Boğ davasının kabulü ile icra takibine borçlu davalı şirketin itirazının iptaline karar verilmesi gerekirken; mahkemece, davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış ve kararın bozulması gerekmiştir (15. HD. 6.2.2007, 61/653).
47- Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan gizli ayıp nedeniyle meydana gelen zararın tazmini istemine ilişkindir.
Davacı iş sahibi, üniversiteden arıza üzerine aldırdığı 05.09.2003 tarihli rapor üzerine 18.09.2003 tarihli ihtarname ile gizli ayıp ihbarında bulunmuştur.
BK.nun 126/son maddesi uyarınca yüklenicinin kasdı veya ağır kusuru ile, bilhassa ayıplı malzeme nedeniyle bir iş meydana getirilmiş ise, gizli ayıba ilişkin zamanaşımı süresi, BK.nun 125. maddesindeki 10 senelik zamanaşımı süresidir. Her ne kadar, ayıp ihbarı, 10 yıllık zamanaşımı süresi içinde yapılmış ise de, üniversite raporu üzerine gizli ayıba vakıf olunduğu tarihten 13 gün sonra yapılan ihbar süresinde değildir. Nevar ki, davacı, üniversitenin raporu üzerine hemen telefon ettiğini ve bu hususu tanıkla kanıtlayacağını bildirmiştir. Ayıp ihbarı, hukuki işlem olmayıp, hukuki işlem benzeridir. Bu nedenle sözlü yapılan ayıp ihbarlarının, tanıklarla kanıtlanması mümkündür (15. HD. 9.10.2007, 5479/6213).
48- Dava, eser sözleşmesine dayalı gizli ayıp bedelinin tahsili istemine ilişkindir.
B.K.'nun 362/son maddesi uyarınca; yapılan şeydeki kusurun sonradan ortaya çıkması halinde, bu duruma vakıf olunur olunmaz keyfiyetin, yükleniciye bildirilmesi gerekir. Aksi takdirde gizli ayıplar iş sahibi tarafından kabul edilmiş sayılır. Dolayısıyla, gizli ayıplar, ihbarı takip eden makul sürede giderilmeli veya bu makul süredeki rayice göre bedeli ödenmelidir. Oysa, somut olayda, gizli ayıplar 21.05.1998 tarihli ihbarı takip eden makul süredeki fiyatlar yerine, 31.07.1999 tarihli tesbit tarihine göre hesaplattırılarak hüküm altına alınmıştır.
Bu durumda mahkemece yapılması gereken iş; 21.05.1998 ihbar tarihini takip eden makul süredeki rayice göre gizli ayıp bedelinin tahsiline karar verilmesinden ibarettir. Karar, bu nedenle bozulmalıdır (15. HD. 12.9.2007, 4710/5271).
49- Dosyada mevcut 20.03.2001 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesinin yüklenicisi, davada taraf ise de, arsa sahipleri taraf değildirler.
İnşaat sözleşmesine dayanılarak gizli ayıp nedeniyle yükleniciden bir talepte bulunabilmesi için, davanın, ya sözleşmenin tarafı olan arsa sahiplerince veya arsa sahiplerinin binanın eksik ve ayıplarına ilişkin şahsi haklarını temlik ettiği kişilerce açılması gerekir.
Somut olayda; davacılar, inşaat sözleşmesini yapan arsa sahipleri olmadığından, bu kişilerin arsa sahiplerinden mülkiyet dışında kişisel hakları temellük edip etmediği araştırılmış değildir. Davacı yönetim, davalı ile bir yapım sözleşmesi akdetmemiştir.
Bu durumda mahkemece yapılması gereken iş; davacıların, dava ehliyetlerinin olup olmadığının araştırılmasından ve bu koşulun gerçekleşmesinden sonra işin esası hakkında bir hüküm kurulmasından ibarettir (15. HD. 17.4.2007, 2425/2514).
50- BK.nun 362/III. maddesi uyarınca, yapılan şeydeki kusur sonradan meydana çıkarsa, iş sahibi, vakıf olur olmaz keyfiyeti yükleniciye bildirmeye mecburdur. Aksi halde, iş sahibi yapılan işi kabul etmiş sayılır. BK.nun 126/son maddesi uyarınca da yüklenicinin kasdı veya ağır kusuruna bağlı haller hariç, ayıplı işe ilişkin eser sözleşmesinden doğan davalar 5 yıllık zamanaşımına tabidirler.
Uyuşmazlık, gizli ayıbın süresinde yapılıp yapılmadığı noktasında toplanmaktadır. Sözleşme uyarınca işin teslimi gereken tarih 15.03.1997 ise de; imal olunan parçaların değişik tarihlerde ve zaman aralığı içerisinde teslim edildiği, hatta 01.11.1997 tarihli kabul protokolünden sonra dahi parça sevkiyatının devam ettiği anlaşılmış olup, kabul protokolünün tarihi bile teslim süresi hesaba katılmasa dahi sevkiyat tarihinden öncedir. Keza, dosya içeriğine göre, davalı elemanlarının zaman zaman davacı iş yerine gelerek, ayıbın giderilmesi için çalışmışlardır.
Mahkemece 15.03.1997 teslim tarihine göre ayıp ihbarında gecikme olduğu varsayılarak hüküm kurulmuştur. Teslim tarihine göre zamanında yapılması gereken ayıplar, BK.nun 359/1. maddesinde belirtilen açık ayıplarla ilgilidir. Oysa,gizli ayıp, teslimi takiben hemen ortaya çıkmayabilir. BK.nun 362/III. maddesine göre gizli ayıplar ortaya çıktıktan sonra yükleniciye bildirilir. Dosya içeriğine göre gizli ayıpların ortaya çıktıktan sonra süresinde ihbar edildiği anlaşılmıştır.
Bu itibarla, gizli ayıba ilişkin ihbarın makul sürede yapıldığı kabul edilerek, işin esası hakkında hüküm tesisi gerekirken, yazılı gerekçeyle davanın reddi doğru olmamış, kararın açıklanan bu nedenlerle bozulması gerekmiştir.
Davalı Tekhnoplast Kunststopfftechnik Gmbh'nin temyizine gelince; davalılardan Mücahit Tanrıverdi'nin, birleşen menfi tesbit davasına konu takibi alacaklı sıfatıyla yapmış olmasına ve bu nedenle davada sıfatının bulunduğunun anlaşılmasına göre sıfata yönelik temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir (15. HD. 2.5.2007, 2294/2903).
51- Dava konusu bina Altındağ İlçesi F.Çelik Mahallesi 20250 ada 13 parsel numaralı taşınmaz üzerine Ankara 5.Noterliğinin 30.7.1999 tarihli düzenleme şeklinde kat karşılığı inşaat sözleşmesi nedeniyle yapılmıştır. Söz konusu kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre davalı Osman arsa sahibidir. Yüklenici ise dava dışı ... İnşaat Dekorasyon Turizm İthalat İhracat Sanayi Limited Şirketidir. Dava, verilen yetkiye dayanılarak Topçular Apartmanı yöneticisi Şenol tarafından açılmıştır. Apartman yönetimi ile davalı arasında yapılmış bir sözleşme bulunmadığından, yönetici tarafından bu davanın açılması mümkün değildir. Davanın bağımsız bölüm malikleri tarafından açılması gerekir. Ancak apartman yöneticisi Şenol aynı zamanda bağımsız bölüm maliki olduğundan bu davayı kendisine ait bağımsız bölüm ile ortak yerler yönünden payı oranında açabilir. Dava açılmasına yetki veren diğer bağımsız bölüm malikleri yönünden, usul ekonomisi dikkate alınarak, davanın dinlenebilmesi için davayı açan avukata vekaletname vermeleri zorunludur. Ayrıca inşaat kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre yapıldığından ve bağımsız bölümlerin bir kısmı dava dışı yüklenici şirkete ait olduğundan, davalı arsa sahibi kendi payına düşen ve sattığı bağımsız bölümler ile ortak yerlerden bu bağımsız bölümlere düşen pay oranında eksik işler ile gizli ayıpların giderilmesinden sorumludur. Dava dışı yüklenici şirketin payına düşen ve şirket tarafından satılan bağımsız bölümler ile bu bağımsız bölümlerin ortak yerlerdeki payları nedeniyle davalı arsa sahibinin sorumlu tutulması mümkün değildir. Mahkemece belirtilen konular üzerinde durulmadan ve herhangi bir ayrım yapılmadan, yazılı şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır. Yapılacak iş, davalı arsa sahibi Osman tarafından payına düşmesi sonucu satılan bağımsız bölümler belirlenerek, bunları satın alanlardan davacı vekiline vekaletname vermek suretiyle davaya taraf olanların bağımsız bölümleri ve ortak yerlerdeki payları dikkate alınarak, eksik bırakılan ve gizli ayıp niteliğinde ayıplı olan işlerin giderilme bedelleri konusunda bilirkişilerden ek rapor alınmak suretiyle değerlendirme yapılıp sonucuna göre karar verilmesinden ibarettir (15. HD. 20.1.2006, 2179/122).
52- Mahkeme kararı davacılardan İlhan Özalp adına da temyiz edilmiş ise de, bu davacının dava açıldıktan sonra vefat ettiği ve geriye mirasçı olarak kızı Gülnur Özalp ( Chattı )’yı bıraktığı, anılan mirasçının hükmü temyiz eden avukatlara vekaletname vermediği gibi kendisine karar tebliğ edilmesine rağmen yasal süre içinde temyiz yoluna da başvurmadığı anlaşıldığından bu davacı adına yapılan temyiz isteminin reddine karar vermek gerekmiştir.
Davacıların bir bölümü arsa sahibi, bir bölümü arsa sahiplerinden bağımsız bölüm satın alan üçüncü kişi durumundadır. Bir kısım davacıların ise bağımsız bölümleri kimden satın aldıkları dosya kapsamından anlaşılamamaktadır. Arsa sahiplerinin akdi ilişkiye dayanarak kendi bağımsız bölümleri yönünden dava ve talep haklarının bulunduğu kuşkusuzdur. Diğer davacılar yönünden ise, öncelikle bağımsız bölümleri ne şekilde iktisap ettikleri araştırılmalı, yükleniciden iktisap edenlerin doğrudan dava haklarının bulunduğu, arsa sahiplerinden iktisap edenlerin ise iktisap ettikleri arsa sahipleriyle birlikte dava açmaları durumunda halefiyet esasına göre dava haklarının bulunduğu kabul edilmelidir. Davacı sıfatıyla davada yer almayan arsa sahiplerinden bağımsız bölüm satın alan üçüncü kişiler ise yüklenici ile aralarında akdî ilişki bulunmadığından bu davayı açamazlar.
Binada zamanla ortaya çıkan ayıplar gizli ayıp niteliğinde bulunduğundan, davacıların arsa payları nispetinde tazminat talebinde bulunabilecekleri kabul edilerek davanın sonuçlandırılması gerekirken, bina Aralık 1993’de teslim edildiğinden ve olayda uygulama yeri bulunmayan BK.nun 207. maddesinde yazılı 1 yıllık hak düşürücü sürenin geçtiğinden bahisle davanın reddi doğru olmamıştır (15. HD. 4.7.2005, 1196/4006).
53- Yanlar arasında yazılı sözleşme yapılmadığı ve ancak dava ve icra takibine dayanak alınan faturada gösterilen işlerin yapımına yönelik olarak yanlar arasında sözlü sözleşme yapıldığı çekişmesizdir. Tarafların açıklamaları, dosyadaki bilgi ve belgeler ve bilirkişi raporu birlikte değerlendirildiğinde; faturada gösterilen tüm işlerin davacı yüklenici tarafından yapılmış olduğu sonucuna varılmaktadır. Davalı iş sahibi, Marmara İkinci Noterliği aracılığıyla davalıya gönderdiği 18.09.2002 tarihinde tebliğ olunan ihtarıyla yapılan işlerin ayıplı olduğunu ve bazı işlerin eksik bırakıldığını davacıya bildirmiştir.
Borçlar Yasası'nın 355. maddesi hükmünde tanımlandığı üzere, yanlar arasındaki akdi ilişki bir "eser sözleşmesi" olup, eserdeki ayıpların belirlenmesi işlemi ve ihbarı Borçlar Yasası'nın 359, 360 ve 362. maddeleri hükümlerine göre yapılmak gerekir. Yüklenicinin iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imalini yüklendiği eserinin ayıplı olması durumunda, açık ayıplarda Borçlar Kanunu'nun 359., gizli ayıplarda 362. maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde Borçlar Kanunu'nun 360. maddesinde tanınan hakları iş sahibi kullanabilir. Eserin tesliminden sonra iş sahibi işlerin olağan gidişine göre imkan bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve bozukluğu varsa yükleniciye bildirmek zorundadır. Tersi durumda yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulmuş olur. Ancak kasten sakladığı bozukluklarla usulüne uygun yapılan gözden geçirmede farkedilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder. Eğer meydana getirilen eserin teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile var olan bozukluğu görülmemişse ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir. Ayıp sonradan ortaya çıkarsa iş sahibi öğrenir öğrenmez yükleniciye derhal bildirmek zorundadır. Somut olayda da, az yukarıda belirtilen ihtarla yükleniciye davalı tarafından bildirilen ayıpların dosya kapsamındaki bilirkişi raporlarına göre değerlendirilmesi halinde "gizli ayıp" niteliğinde olduğu ve süresinde ihbar olunduğu sonucuna varılmaktadır.
İş bedeli taraflar arasında önceden kararlaştırılmadığı gibi, iş bedelinde de uyuşmazlık bulunduğundan, yapılan işlerin bedelinin Borçlar Yasası'nın 366. maddesi hükmüne göre belirlenmesi gerekmektedir. O halde, yukarıdaki açıklamalar da gözetilerek mahkemece yerinde keşif yapılarak uyuşmazlık konusu işi bilir bilirkişi aracılığıyla Borçlar Yasası'nın 366. maddesi hükmü gereğince işin yapıldığı tarih itibariyle piyasa rayiçlerine göre iş bedeli belirlenmeli, yapılan iş bedelinden varsa ayıplar sebebiyle nefaset farkı saptanarak bedelden düşülmeli ve ayrıca davalı tarafından davacıya iş bedeline mahsuben ödeme yapılmışsa yapılan ödemelerin de indirilmesi sonucu davacının hak ettiği iş bedelinin ödetilmesine karar verilmelidir. Açıklanan hususlar gözetilmeden düzenlenen yetersiz bilirkişi raporuna göre karar verilmesi bozma nedenidir (15. HD. 15.12.2005, 7298/6856).
54- arasında görülüp sonuçlanan Antalya Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2001/843 Esas sayılı dosyasında davacı yüklenici yapılan iş nedeniyle bakiye alacağın tahsilini istemiş, yüklenicinin yapılan işe göre ödemelerin mahsubu ile bakiye alacağı 5.099.291.100 TL. olarak saptanmıştır. Davalı iş sahibi sonradan ortaya çıkan eksik ve ayıplı işlere ilişkin tazminat hakkını saklı tuttuğunu mahkemeye verdiği 27.10.2001 tarihli dilekçe ile bildirdiğinden mahsup yapılmayarak iş sahibinin ayrıca dava açma hakkı bulunduğu belirtilmek suretiyle yüklenicinin bakiye alacağı hüküm altına alınmıştır. Önceki davada eksik ve kusurlu işler bedeli bilirkişi raporuyla 2.374.000.000 TL. olarak belirlenmiştir. Üç kalem halinde belirlenen bu işlerden sadece tuvaletlerdeki su kaçağı açık ayıp niteliğinde olup tutarı 820 milyon TL.dır. Bunun dışında iç boyalardaki eksiklikler ile sonradan ortaya çıkan ve gizli ayıp niteliğinde olan boya kabarmaları için davacının tazminat talebinde haklı olduğu teslimde ihtirazi kayıt ileri sürülmediğinden sadece açık ayıp bedelinin istenemeyeceği gözetilmeden davanın tümden reddi doğru olmamış, eksik işler bedeli 1.380.000.000 TL. ile gizli ayıp niteliğindeki işler bedeli 174 milyon TL. olmak üzere toplam 1.554.000.000 TL. üzerinden dava kabul edilmek üzere red kararının bozulması gerekmiştir (15. HD. 14.9.2005, 6003/4681).
55- Borçlar Kanununun 362.maddesi uyarınca eserin tesliminden sonra usulü veçhile muayenesinde müşahade edilemiyecek olan kusurları hakkında yüklenicinin mesuliyetinin devam edeceği kabul edilmiş, 360.maddede ise kusurların giderilmesi için gerekli bedelin yükleniciden talep edilebileceği hususu düzenlenmiştir. Aynı Kanun'un 126/IV. maddesinde de ayıplı bir iş meydana getirilmesinden dolayı açılacak davaların 10 yılda zamanaşımına uğrayacağı belirlenmiştir. Dava konusu olayda yüklenicinin inşa ettiği binanın 15.11.1994 tarihinde iskân ruhsatının alınmasından sonra taşıyıcı sistemlerinde esaslı şekilde ve binayı tehlikeye atacak derecede kusurların ortaya çıktığı ve bu gizli ayıpların nelerden ibaret olup nasıl giderileceğinin de esaslı bir incelemeden sonra belirlenebildiği anlaşılmış olup davanın on yıllık zamanaşımı süresi dolmadan açıldığının kabulü gerekir. Bu nedenle mahkemece işin esasına girilerek mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılması suretiyle iddia ve savunmanın değerlendirilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddi doğru olmamış kararın bozulması uygun bulunmuştur (15. HD. 10.3.2005, 3056/1356).
56- Davacı yüklenici 13.10.2000 günlü sözleşme ile davalıya ait fabrika içindeki et dolum bölümü asma tavandaki panellerin boyanması işini üstlenmiş, 10.11.2000 günlü taahhütname ile de fabrika tavanlarına kirli beyaz renkte Molümer marka ısı ve neme karşı dayanıklı flexıbıl boya uygulanacağı, malzeme ve işçilikten doğan hataların 10 yıl bedelsiz olarak garanti altında olduğu kabul ve taahhüt edilmiştir. İşin teslimini müteakip fabrika tavanında uygulanan boyalarda dökülmeler ve sarkmalar olduğundan davalı iş sahibi ayıbın ortaya çıkmasını müteakip 16.2.2001 tarihli yazı ile ayıp ihbarında bulunmuş, davacı yüklenici ayıp ihbarında geçen kusurların mevcudiyetini kabul ederek 21.2.2001 günlü yazısı ile ayıpları gidereceği taahhüdünde bulunmasına rağmen ayıplar giderilmemiştir. Ortaya çıkan ayıpların gizli ayıpniteliğinde olduğu kuşkusuzdur. Mahkemece alınan bilirkişi raporunda ilgili mahaldeki boya tabakasının döküldüğü ve kabardığı gözlendiğinden kabarma ve dökülme kullanılan boya cinsinden ya da uygulama hatasından kaynaklansa dahi davacı yüklenicinin sorumluluğundadır. Yapılan işin kabule icbar edilemeyecek derecede kusurlu olduğu, garanti süresi içinde davalıya ihbar edildiği, davalının da cevabi yazısı ile kusurları gidermeyi kabul ettiği halde işi sözleşmeye uygun olarak ikmal edip teslim etmediği anlaşılmakla davacı yüklenici işin bedeline hak kazanmadığından açılan davanın tümden reddi yerine yanlış değerlendirme sonucu garanti süresinin de henüz dolmadığından ve akdin feshedilmediğinden bahisle yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir (15. HD. 10.1.2005, 2073/42).
49- Dosyada mevcut 20.03.2001 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesinin yüklenicisi, davada taraf ise de, arsa sahipleri taraf değildirler.
İnşaat sözleşmesine dayanılarak gizli ayıp nedeniyle yükleniciden bir talepte bulunabilmesi için, davanın, ya sözleşmenin tarafı olan arsa sahiplerince veya arsa sahiplerinin binanın eksik ve ayıplarına ilişkin şahsi haklarını temlik ettiği kişilerce açılması gerekir.
Somut olayda; davacılar, inşaat sözleşmesini yapan arsa sahipleri olmadığından, bu kişilerin arsa sahiplerinden mülkiyet dışında kişisel hakları temellük edip etmediği araştırılmış değildir. Davacı yönetim, davalı ile bir yapım sözleşmesi akdetmemiştir.
Bu durumda mahkemece yapılması gereken iş; davacıların, dava ehliyetlerinin olup olmadığının araştırılmasından ve bu koşulun gerçekleşmesinden sonra işin esası hakkında bir hüküm kurulmasından ibarettir (15. HD. 17.4.2007, 2425/2514).
50- BK.nun 362/III. maddesi uyarınca, yapılan şeydeki kusur sonradan meydana çıkarsa, iş sahibi, vakıf olur olmaz keyfiyeti yükleniciye bildirmeye mecburdur. Aksi halde, iş sahibi yapılan işi kabul etmiş sayılır. BK.nun 126/son maddesi uyarınca da yüklenicinin kasdı veya ağır kusuruna bağlı haller hariç, ayıplı işe ilişkin eser sözleşmesinden doğan davalar 5 yıllık zamanaşımına tabidirler.
Uyuşmazlık, gizli ayıbın süresinde yapılıp yapılmadığı noktasında toplanmaktadır. Sözleşme uyarınca işin teslimi gereken tarih 15.03.1997 ise de; imal olunan parçaların değişik tarihlerde ve zaman aralığı içerisinde teslim edildiği, hatta 01.11.1997 tarihli kabul protokolünden sonra dahi parça sevkiyatının devam ettiği anlaşılmış olup, kabul protokolünün tarihi bile teslim süresi hesaba katılmasa dahi sevkiyat tarihinden öncedir. Keza, dosya içeriğine göre, davalı elemanlarının zaman zaman davacı iş yerine gelerek, ayıbın giderilmesi için çalışmışlardır.
Mahkemece 15.03.1997 teslim tarihine göre ayıp ihbarında gecikme olduğu varsayılarak hüküm kurulmuştur. Teslim tarihine göre zamanında yapılması gereken ayıplar, BK.nun 359/1. maddesinde belirtilen açık ayıplarla ilgilidir. Oysa,gizli ayıp, teslimi takiben hemen ortaya çıkmayabilir. BK.nun 362/III. maddesine göre gizli ayıplar ortaya çıktıktan sonra yükleniciye bildirilir. Dosya içeriğine göre gizli ayıpların ortaya çıktıktan sonra süresinde ihbar edildiği anlaşılmıştır.
Bu itibarla, gizli ayıba ilişkin ihbarın makul sürede yapıldığı kabul edilerek, işin esası hakkında hüküm tesisi gerekirken, yazılı gerekçeyle davanın reddi doğru olmamış, kararın açıklanan bu nedenlerle bozulması gerekmiştir.
Davalı Tekhnoplast Kunststopfftechnik Gmbh'nin temyizine gelince; davalılardan Mücahit Tanrıverdi'nin, birleşen menfi tesbit davasına konu takibi alacaklı sıfatıyla yapmış olmasına ve bu nedenle davada sıfatının bulunduğunun anlaşılmasına göre sıfata yönelik temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir (15. HD. 2.5.2007, 2294/2903).
51- Dava konusu bina Altındağ İlçesi F.Çelik Mahallesi 20250 ada 13 parsel numaralı taşınmaz üzerine Ankara 5.Noterliğinin 30.7.1999 tarihli düzenleme şeklinde kat karşılığı inşaat sözleşmesi nedeniyle yapılmıştır. Söz konusu kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre davalı Osman arsa sahibidir. Yüklenici ise dava dışı ... İnşaat Dekorasyon Turizm İthalat İhracat Sanayi Limited Şirketidir. Dava, verilen yetkiye dayanılarak Topçular Apartmanı yöneticisi Şenol tarafından açılmıştır. Apartman yönetimi ile davalı arasında yapılmış bir sözleşme bulunmadığından, yönetici tarafından bu davanın açılması mümkün değildir. Davanın bağımsız bölüm malikleri tarafından açılması gerekir. Ancak apartman yöneticisi Şenol aynı zamanda bağımsız bölüm maliki olduğundan bu davayı kendisine ait bağımsız bölüm ile ortak yerler yönünden payı oranında açabilir. Dava açılmasına yetki veren diğer bağımsız bölüm malikleri yönünden, usul ekonomisi dikkate alınarak, davanın dinlenebilmesi için davayı açan avukata vekaletname vermeleri zorunludur. Ayrıca inşaat kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre yapıldığından ve bağımsız bölümlerin bir kısmı dava dışı yüklenici şirkete ait olduğundan, davalı arsa sahibi kendi payına düşen ve sattığı bağımsız bölümler ile ortak yerlerden bu bağımsız bölümlere düşen pay oranında eksik işler ile gizli ayıpların giderilmesinden sorumludur. Dava dışı yüklenici şirketin payına düşen ve şirket tarafından satılan bağımsız bölümler ile bu bağımsız bölümlerin ortak yerlerdeki payları nedeniyle davalı arsa sahibinin sorumlu tutulması mümkün değildir. Mahkemece belirtilen konular üzerinde durulmadan ve herhangi bir ayrım yapılmadan, yazılı şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır. Yapılacak iş, davalı arsa sahibi Osman tarafından payına düşmesi sonucu satılan bağımsız bölümler belirlenerek, bunları satın alanlardan davacı vekiline vekaletname vermek suretiyle davaya taraf olanların bağımsız bölümleri ve ortak yerlerdeki payları dikkate alınarak, eksik bırakılan ve gizli ayıp niteliğinde ayıplı olan işlerin giderilme bedelleri konusunda bilirkişilerden ek rapor alınmak suretiyle değerlendirme yapılıp sonucuna göre karar verilmesinden ibarettir (15. HD. 20.1.2006, 2179/122).
52- Mahkeme kararı davacılardan İlhan Özalp adına da temyiz edilmiş ise de, bu davacının dava açıldıktan sonra vefat ettiği ve geriye mirasçı olarak kızı Gülnur Özalp ( Chattı )’yı bıraktığı, anılan mirasçının hükmü temyiz eden avukatlara vekaletname vermediği gibi kendisine karar tebliğ edilmesine rağmen yasal süre içinde temyiz yoluna da başvurmadığı anlaşıldığından bu davacı adına yapılan temyiz isteminin reddine karar vermek gerekmiştir.
Davacıların bir bölümü arsa sahibi, bir bölümü arsa sahiplerinden bağımsız bölüm satın alan üçüncü kişi durumundadır. Bir kısım davacıların ise bağımsız bölümleri kimden satın aldıkları dosya kapsamından anlaşılamamaktadır. Arsa sahiplerinin akdi ilişkiye dayanarak kendi bağımsız bölümleri yönünden dava ve talep haklarının bulunduğu kuşkusuzdur. Diğer davacılar yönünden ise, öncelikle bağımsız bölümleri ne şekilde iktisap ettikleri araştırılmalı, yükleniciden iktisap edenlerin doğrudan dava haklarının bulunduğu, arsa sahiplerinden iktisap edenlerin ise iktisap ettikleri arsa sahipleriyle birlikte dava açmaları durumunda halefiyet esasına göre dava haklarının bulunduğu kabul edilmelidir. Davacı sıfatıyla davada yer almayan arsa sahiplerinden bağımsız bölüm satın alan üçüncü kişiler ise yüklenici ile aralarında akdî ilişki bulunmadığından bu davayı açamazlar.
Binada zamanla ortaya çıkan ayıplar gizli ayıp niteliğinde bulunduğundan, davacıların arsa payları nispetinde tazminat talebinde bulunabilecekleri kabul edilerek davanın sonuçlandırılması gerekirken, bina Aralık 1993’de teslim edildiğinden ve olayda uygulama yeri bulunmayan BK.nun 207. maddesinde yazılı 1 yıllık hak düşürücü sürenin geçtiğinden bahisle davanın reddi doğru olmamıştır (15. HD. 4.7.2005, 1196/4006).
53- Yanlar arasında yazılı sözleşme yapılmadığı ve ancak dava ve icra takibine dayanak alınan faturada gösterilen işlerin yapımına yönelik olarak yanlar arasında sözlü sözleşme yapıldığı çekişmesizdir. Tarafların açıklamaları, dosyadaki bilgi ve belgeler ve bilirkişi raporu birlikte değerlendirildiğinde; faturada gösterilen tüm işlerin davacı yüklenici tarafından yapılmış olduğu sonucuna varılmaktadır. Davalı iş sahibi, Marmara İkinci Noterliği aracılığıyla davalıya gönderdiği 18.09.2002 tarihinde tebliğ olunan ihtarıyla yapılan işlerin ayıplı olduğunu ve bazı işlerin eksik bırakıldığını davacıya bildirmiştir.
Borçlar Yasası'nın 355. maddesi hükmünde tanımlandığı üzere, yanlar arasındaki akdi ilişki bir "eser sözleşmesi" olup, eserdeki ayıpların belirlenmesi işlemi ve ihbarı Borçlar Yasası'nın 359, 360 ve 362. maddeleri hükümlerine göre yapılmak gerekir. Yüklenicinin iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imalini yüklendiği eserinin ayıplı olması durumunda, açık ayıplarda Borçlar Kanunu'nun 359., gizli ayıplarda 362. maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde Borçlar Kanunu'nun 360. maddesinde tanınan hakları iş sahibi kullanabilir. Eserin tesliminden sonra iş sahibi işlerin olağan gidişine göre imkan bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve bozukluğu varsa yükleniciye bildirmek zorundadır. Tersi durumda yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulmuş olur. Ancak kasten sakladığı bozukluklarla usulüne uygun yapılan gözden geçirmede farkedilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder. Eğer meydana getirilen eserin teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile var olan bozukluğu görülmemişse ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir. Ayıp sonradan ortaya çıkarsa iş sahibi öğrenir öğrenmez yükleniciye derhal bildirmek zorundadır. Somut olayda da, az yukarıda belirtilen ihtarla yükleniciye davalı tarafından bildirilen ayıpların dosya kapsamındaki bilirkişi raporlarına göre değerlendirilmesi halinde "gizli ayıp" niteliğinde olduğu ve süresinde ihbar olunduğu sonucuna varılmaktadır.
İş bedeli taraflar arasında önceden kararlaştırılmadığı gibi, iş bedelinde de uyuşmazlık bulunduğundan, yapılan işlerin bedelinin Borçlar Yasası'nın 366. maddesi hükmüne göre belirlenmesi gerekmektedir. O halde, yukarıdaki açıklamalar da gözetilerek mahkemece yerinde keşif yapılarak uyuşmazlık konusu işi bilir bilirkişi aracılığıyla Borçlar Yasası'nın 366. maddesi hükmü gereğince işin yapıldığı tarih itibariyle piyasa rayiçlerine göre iş bedeli belirlenmeli, yapılan iş bedelinden varsa ayıplar sebebiyle nefaset farkı saptanarak bedelden düşülmeli ve ayrıca davalı tarafından davacıya iş bedeline mahsuben ödeme yapılmışsa yapılan ödemelerin de indirilmesi sonucu davacının hak ettiği iş bedelinin ödetilmesine karar verilmelidir. Açıklanan hususlar gözetilmeden düzenlenen yetersiz bilirkişi raporuna göre karar verilmesi bozma nedenidir (15. HD. 15.12.2005, 7298/6856).
54- arasında görülüp sonuçlanan Antalya Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2001/843 Esas sayılı dosyasında davacı yüklenici yapılan iş nedeniyle bakiye alacağın tahsilini istemiş, yüklenicinin yapılan işe göre ödemelerin mahsubu ile bakiye alacağı 5.099.291.100 TL. olarak saptanmıştır. Davalı iş sahibi sonradan ortaya çıkan eksik ve ayıplı işlere ilişkin tazminat hakkını saklı tuttuğunu mahkemeye verdiği 27.10.2001 tarihli dilekçe ile bildirdiğinden mahsup yapılmayarak iş sahibinin ayrıca dava açma hakkı bulunduğu belirtilmek suretiyle yüklenicinin bakiye alacağı hüküm altına alınmıştır. Önceki davada eksik ve kusurlu işler bedeli bilirkişi raporuyla 2.374.000.000 TL. olarak belirlenmiştir. Üç kalem halinde belirlenen bu işlerden sadece tuvaletlerdeki su kaçağı açık ayıp niteliğinde olup tutarı 820 milyon TL.dır. Bunun dışında iç boyalardaki eksiklikler ile sonradan ortaya çıkan ve gizli ayıp niteliğinde olan boya kabarmaları için davacının tazminat talebinde haklı olduğu teslimde ihtirazi kayıt ileri sürülmediğinden sadece açık ayıp bedelinin istenemeyeceği gözetilmeden davanın tümden reddi doğru olmamış, eksik işler bedeli 1.380.000.000 TL. ile gizli ayıp niteliğindeki işler bedeli 174 milyon TL. olmak üzere toplam 1.554.000.000 TL. üzerinden dava kabul edilmek üzere red kararının bozulması gerekmiştir (15. HD. 14.9.2005, 6003/4681).
55- Borçlar Kanununun 362.maddesi uyarınca eserin tesliminden sonra usulü veçhile muayenesinde müşahade edilemiyecek olan kusurları hakkında yüklenicinin mesuliyetinin devam edeceği kabul edilmiş, 360.maddede ise kusurların giderilmesi için gerekli bedelin yükleniciden talep edilebileceği hususu düzenlenmiştir. Aynı Kanun'un 126/IV. maddesinde de ayıplı bir iş meydana getirilmesinden dolayı açılacak davaların 10 yılda zamanaşımına uğrayacağı belirlenmiştir. Dava konusu olayda yüklenicinin inşa ettiği binanın 15.11.1994 tarihinde iskân ruhsatının alınmasından sonra taşıyıcı sistemlerinde esaslı şekilde ve binayı tehlikeye atacak derecede kusurların ortaya çıktığı ve bu gizli ayıpların nelerden ibaret olup nasıl giderileceğinin de esaslı bir incelemeden sonra belirlenebildiği anlaşılmış olup davanın on yıllık zamanaşımı süresi dolmadan açıldığının kabulü gerekir. Bu nedenle mahkemece işin esasına girilerek mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılması suretiyle iddia ve savunmanın değerlendirilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddi doğru olmamış kararın bozulması uygun bulunmuştur (15. HD. 10.3.2005, 3056/1356).
56- Davacı yüklenici 13.10.2000 günlü sözleşme ile davalıya ait fabrika içindeki et dolum bölümü asma tavandaki panellerin boyanması işini üstlenmiş, 10.11.2000 günlü taahhütname ile de fabrika tavanlarına kirli beyaz renkte Molümer marka ısı ve neme karşı dayanıklı flexıbıl boya uygulanacağı, malzeme ve işçilikten doğan hataların 10 yıl bedelsiz olarak garanti altında olduğu kabul ve taahhüt edilmiştir. İşin teslimini müteakip fabrika tavanında uygulanan boyalarda dökülmeler ve sarkmalar olduğundan davalı iş sahibi ayıbın ortaya çıkmasını müteakip 16.2.2001 tarihli yazı ile ayıp ihbarında bulunmuş, davacı yüklenici ayıp ihbarında geçen kusurların mevcudiyetini kabul ederek 21.2.2001 günlü yazısı ile ayıpları gidereceği taahhüdünde bulunmasına rağmen ayıplar giderilmemiştir. Ortaya çıkan ayıpların gizli ayıpniteliğinde olduğu kuşkusuzdur. Mahkemece alınan bilirkişi raporunda ilgili mahaldeki boya tabakasının döküldüğü ve kabardığı gözlendiğinden kabarma ve dökülme kullanılan boya cinsinden ya da uygulama hatasından kaynaklansa dahi davacı yüklenicinin sorumluluğundadır. Yapılan işin kabule icbar edilemeyecek derecede kusurlu olduğu, garanti süresi içinde davalıya ihbar edildiği, davalının da cevabi yazısı ile kusurları gidermeyi kabul ettiği halde işi sözleşmeye uygun olarak ikmal edip teslim etmediği anlaşılmakla davacı yüklenici işin bedeline hak kazanmadığından açılan davanın tümden reddi yerine yanlış değerlendirme sonucu garanti süresinin de henüz dolmadığından ve akdin feshedilmediğinden bahisle yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir (15. HD. 10.1.2005, 2073/42).
69- Toplanan kanıtlar ve tüm dosya kapsamından yüklenici tarafından yapılan inşaatta ayıplı ve eksik işlerin bulunduğu, davacıların inşaatı fıilen teslim aldıkları ve dava sırasında arsa sahibi davacının devir nedeniyle bağımsız bölüm tapu maliki olmadığı anlaşılmıştır. Arsa sahibinin sözleşme gereği kendisine düşen bağımsız bölümlerden devrettikleri de dahil olmak üzere, koşulları varsa, gerek bağımsız bölümler, gerekse ortak yerlerdeki kusurlu ve eksik işler bedelini zamanaşımı süresince isteyebilir. Bu durumda mahkemece yapılacak iş, isteğe ve sözleşme hükümlerine göre, inşaattaki eksik, açık ve gizli ayıpların saptanarak, bunlardan açık ayıplar hariç, eksik ve gizli ayıp bedellerine dava tarihi esas alınarak hükmedilmek olmalıdır. Bu hususlar gözden uzak tutularak uygun olmayan gerekçelerle davanın reddi, usul ve yasaya aykırı olup, kararın bozulması gerekmiştir (15. HD. 5.11.1996, 5392/5757).
70- Davacının yaptırmış olduğu 27.9.1994 tarihli tespit bilirkişi raporunda davacıya ait daireler dışında ortak yerlerde de eksik ve kusurlu işler bulunduğu saptanmış ve davacı bu eksiklikler ve kusurlu işler nedeni ile de dava açmıştır. Mahkemece sadece dosya içerisindeki 28.10.1993 tarihli belgeye dayanılarak davanın reddine karar verilmiştir. Bu belge 4 ve 6 nolu dairelerin sağlam ve eksiksiz olarak teslim alındığına dairdir. Bunun dışında binanın ortak yerlerinde tespit edilen eksik ve kusurlu işler ile taraflar arasındaki sözleşme hükümleri kararlaştırılarak, sözleşme gereğince ortak yerlerde yapılması gereken eksik ve kusurlu işlerin neler olduğu bilirkişi aracılığıyla tespit edilmelidir. Dosya içerisindeki belgeye göre davacının 28.10.1993 tarihinde daireleri teslim aldığı anlaşıldığından ve davacı 25.5.1994 tarihine kadar bekleyip bu tarihte tespit işleminde bulunmuş olduğundan ortak yerlerdeki kusurlu işlerin açık veya gizli ayı olup olmadığı da belirlenerek, açık ayıplar için davacı süresi içinde ihbarda bulunmamış ise BK. 359/1 ve 362/1. maddesi gereğince işi olduğu gibi kabul etmiş sayılır. Gizli ayıp niteliğindeki kusurlu işlerin, yani sonradan ortaya çıkan kusurlu ve ayıplı işlerin hangileri olduğu ve bunların ortaya çıktığı tarih de saptanarak BK.nun 361/3. maddesi gereğince o tarihlerden itibaren makul süre içerisinde ihbar veya tesbit yapılmış olup olmadığı da keza bilirkişi aracılığıyla saptanarak, bunların ortaya çıktığı tarihten itibaren makul süre içerisinde ihbar edildiği veya tespit yaptırıldığı tarihte bunların tespit raporundaki bedellerine hükmedilmesi, aksi halde, yani gizli ayıpların ortaya çıktığı tarihten itibaren makul süre içerisinde ihbar yapılmamış yahut tespit yaptırılmamış ise bu gizli ayıplı işler hakkındaki isteminin dahi reddine karar verilmelidir. Açık veya gizli ayıplı işler dışında eksik işler varsa bu eksik işler için ayrıca ihbar yapılmasına gerek bulunmadığından, ortak yerlerdeki eksik işlerin neler olduğu tespit edilerek bunların tespit tarihindeki bedellerine hükmedilmelidir (15. HD. 21.12.1995, 6826/7615).
71- Davalı iş sahibi, davacılara yaptırmış olduğu, fason işlerle ilgili olarak kumaşlarda örme hatası bulunduğunu, bu nedenle zarara uğradığını ve ayıbın davacı tarafa ihbar edildiğini savunarak buna ilişkin olarak tanık dinletme istediğini belirtmesine rağmen, mahkemece, 26.5.1993 günlü oturumda, "davanın niteliği gözetilerek" denilmek suretiyle tanık dinletme istemi reddedilmiştir. Ayıp ihbarı şekle bağlı olmayıp, her türlü delille kanıtlanabilir. Bu itibarla, davalının ayıp ihbarıyla ilgili savunmasını tanıkla kanıtlayabileceğinden tanıklarının dinlenilmemesi usul ve yasaya aykırıdır. Mahkemece, davalıya ayıp ihbarının zamanında yapılmadığının ispatı bakımından tanıklarının dinlenilmesine imkan verilmeli, ayıp ihbarı zamanında yapılmış ise bu takdirde davalıya ayıplı olduğunu iddia ettiği mallar, ibraz ettirilerek gerçekte bunların açık ayıp mı, yoksa gzli ayıp mı niteliğinde olduğu, konusunda bilirkişilerden ek rapor alınmalıdır. Davalının ayıplı olduğunu iddia ettiği malları ibraz edememesi halinde başka bir deyişle sözü edilen malları elinden çıkarmışsa, bu malların ayıplı olduğuna ilişkin delilleri ibraz ettirilip, inceleme konusu yapılmalı ve gerekirse bu konuda yemin teklif hakkı hatırlatılmalıdır (15. HD. 6.7.1994, 526/4574).
72- Taraflar arasında 5.12.1990 tarihinde yapılan sözleşmeyle davanın işyerine ( 40.000 ) kcal/h kapasiteli kat kaloriferi kazanı kurulacağı ve işin tesisatının ve montajının davacı tarafından tamamlanacağı anlaşılmaktadır. Belli ısı vererek bir ısıtma sisteminin montajı satış değil eser sözleşmesi olarak nitelendirilebilir. Bu nedenle mahkemenin ilişkiyi satım akdi olarak kabul edip davayı buna göre çözmesinde isabet bulunmamaktadır. Öyle olunca eserdeki gözle görülür ayıpların derhal, gizli ayıpların ise ortaya çıktıkları zaman yükleniciye ihbar olunması gerekmektedir. Bu sistemdeki ayıp yeterli ısının sağlanmaması şeklinde iddia olunduğuna göre bunun sistemin sonradan ortaya çıkan kusuru olarak kabul edilip ayıp ihbarının da 28.2.1991 tarihinde "zamanında" yapıldığı kabul edilmelidir. Kaldı ki sözleşmede sistemin bir yıl garantili olduğu ve yüklenici tarafından tamir olunacağı benimsendiğinden bu garanti müddeti dolmadıkça çıkan arızaların garanti eden tarafından giderilmesi gereklidir. Böylece garanti süresi dolmadan yükleniciye sistemdeki arıza ihbar edilmesine rağmen davacı kayıtsız kalmış ve sistemi muayene edip arıza bulunmadığına dair bir belge elde etmemiştir. Öte yandan mahkemece sistemde arıza bulunduğunu davacının ispat etmesi gerektiği belirtilmiş ise de mahallinde yapılacak bir keşifle sistemin sözleşmede belirtilen ısı kapasitesinde olup olmadığı tespit olunabileceğinden tahkikat da eksik bulunmaktadır.
Bütün bu açıklamaların ışığında mahkemece yapılacak iş, tesisatın bulunduğu mahalde keşif yapılarak ehil bir bilirkişiden rapor alınması ve sistemin kabule icbar edilebilecek nitelikte bulunup bulunmadığı, eserdeki ayıp kabule engel derecede değilse bedelden bir indirim yapılıp yapılamayacağının belirlenmesi ve davacı alacağının buna göre takdirinden ibarettir.
Öte yandan sözleşmeyle kabul edilen faizin başlangıç tarihide sistemdeki arızanın niteliğine ve kabule icbar edilip edilmeyeceğinin tespitine göre değerlendirilerek, sistemde arızanın mevcut olup kabule icbar edilebilecek nitelikte olması halinde bu arızanın giderilebilmesi için geçecek makul süre ödeme için başlayacak süreye eklenerek belirlenmelidir (15. HD. 28.1.1994, 2225/384).
73- Yukarıda da belirtildiği gibi başlangıçta sağlam gözüken fayans malzemesinin bilahare evsafını kaybettiği ve işlevini yerine getiremez duruma geldiği anlaşılmıştır. Bu haliyle malzemedeki ayıbın gizli ayıp niteliğinde olup teslimden sonra bozulduğu açıktır. Malzemenin bu hale gelmesinde davacının kullanma hatasının olduğu ileri sürülmemiştir. Bu nedenle sonradan ortaya çıkan bu durum zamanında davalıya ihbar edilmiş olmakla mahkemece davacının bu yüzden uğradığı zararının tespiti ile bulunacak miktarın davalıdan tahsiline karar verilmesi gerekirken malzemedeki hatanın açık ayıp niteliğinde olduğuna dair bilirkişi mütalaasına dayanılarak davanın reddi doğru görülmemiştir (15. HD. 17.2.1994, 2023/855).
74- Sözleşmeye göre eser sözleşmesine konu malların dışsatım için üretileceğinin bilindiğinin kabulü gerekli olup, üretilen mallarda bir kusur varsa bunların derhal muayene edilerek bildirilmesi ya da muayeneyle ortaya çıkmayacak derecede ayıplı ise bu durumun ortaya çıktığında imalatçıya bildirilmesi gerekir. Davacı aldığı malları yurtdışına çıkarmış ve alıcı tarafından malların tamamının küflendiği bildirilerek durum davacıya bildirilmiş ve aynı gün mahkemenin de kabul ettiği gibin durum telefonla imalatçıya bildirilmiştir. Ayıp ihbarının telefonla yapılmasında bir şekli noksan yoktur. İhbarın yapıldığı şahitle dahi ispatlanabilir. Bu durumda mallardaki gizli ayıbın ihracat sırasında ortaya çıktığı ve süresinde de davalıya ihbar olunduğu ispatlandığına göre davanın dinlenme olanağı vardır. Ancak mallarda gerçekten de gizli bir ayıp bulunup bulunmadığı ve malların gerçekten de gümrükte imha edilip edilmediği hususu araştırılmalı ve sonucuna göre bir karar verilmelidir (15. HD. 28.3.1991, 1490/1583).
75- Davacı - karşı davalı E...... Yapı Malzemeleri A.Ş. tarafından imal edilip 16.7.1980 tarihli sözleşme uyarınca teslim edilen ve davalı - karşı davacı Güngör'ün yükümlülüğünde bulunan dava dışı R...... Sigorta A.Ş.'ye ait binada kullanılan suni mermer karoların inşaat aşamalarına göre döşenmesi sırasında iyi yapışmadığı ve kalktığı R...... Sigorta Kontrol Mühendisliği'nce 7.9.1981 tarihli tutanakla saptanıp bildirilmesi ve bütün çabalara rağmen düzeltilememesi üzerine Güngör vekili tarafından İstanbul Yedinci Sulh Hukuk Mahkemesi'ne 14.9.1981 tarihinde tesbit istemi ile başvurulduğu, mahallinde yapılan incelemeye ilişkin 21.9.1981 tarihli bilirkişi raporunda karo mozaik malzemesinin gizli ayıplı olup gözle muayenesinde kusurlu bulunduklarının anlaşılamayacağı saptandığı, raporun E...... A.Ş.ye tebliğ edildiği, ayrıca noter aracılığı ile 28.9.1981 tarihli ihtarname ile gizli ayıbın duyurulduğu ve uğradıkları zararın ödenmesinin istendiği anlaşılmıştır. Açılan dava dosyaları birleştirilerek mahkemece, oluşturulan bilirkişi kurulundan 17.10.1985 tarihli asıl ve tarihsiz ek rapor alınmıştır. Bilirkişi kurulu raporlarında, laboratuar deneyi sonuçlarından da söz edilerek karolardaki ayıbın, imalat kusurundan kaynaklanan gizli ayıp niteliğinde bulunduğu ve Güngör'ün bu yüzden uğradığı zararın 1.564.723,72 TL. tutarında olduğu belirtilmiştir.
Güngör vekili, 29.6.1987 tarihli dilekçesi ile bilirkişi kurulunun tarihsiz ek raporu uyarınca hüküm kurulmasını istemiş ve raporu benimsemiştir.
Bu durumda mahkemece, karolardaki ayıbın, imalat kusurundan kaynaklanan gizli ayıp niteliğinde olup döşenmesi aşamasında ortaya çıktığının ve ayıp ihbarının zamanında yapıldığının kabulü ile bu yüzden davalı karşı davacı Güngör'ün uğradığı ve bilirkişi kurulunun ek raporunda saptanan zarar tutarı 1.564.723,72 TL. için ödetme kararı verilmesi gerekirken yazılı olduğu şekilde karşı davanın reddi yolunda hüküm kurulması doğru değildir (15. HD. 5.4.1990, 4415/1604).
76- Davalı, 500 adet ajandanın basımı için davacıya 23.10.1986 tarihli mektupla siparişte bulunmuş, davacı da 27.10.1986 tarihli mektup ile siparişi kabul etmiştir. Sipariş mektubunda 2 adet örnek ajanda gösterildiği gibi 1 adet özel teknik şartname de bu mektuba eklenmiştir. Görülüyor ki, taraf iradeleri ile taraflar arasında karşılıklı edimleri içeren bir eser sözleşmesi oluşmuştur. Kural olarak eser sözleşmesi taraflardan biri diğer tarafın vermeyi taahhüt ettiği bedel karşılığında bir şey imalini içeren bir akittir. Eser sözleşmesi herhangi bir şekle bağlı tutulmamıştır (BK. m. 355).
O halde eser sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlıkların öncelikle tarafların kararlaştırdıkları kurallara ve yasada öngörülen özel hükümlere göre çözümlenmesi gerekir.
Bu cümleden olarak iş sahibi eseri teslim aldıktan sonra, işlerinin elverdiği ölçüde o şeyi muayene etmek ve kusurları varsa bunları yükleniciye bildirmek zorundadır. Açık ayıbın derhal yükleniciye bildirilmesi gerektiği gibi gizli ayıp niteliğinde olan kusurların ortaya çıkması halinde de aynı süre içinde yükleniciye ihbarı gerekir. İhbarın tabi olduğu süre taraflar arasındaki sözleşmede açıklanmadığı taktirde Borçlar Kanunu`nun 359/1. maddesinde belirtildiği üzere bunun "işlerin mutad cereyanına göre" saptanması yasa gereğidir.
Somut olayda davacının dizgi, baskı ve ciltlenmesini üstlendiği ajandaları 10.12.1986 tarihinde davalıya teslim etmiş, ancak faturasını 18.12.1986 tarihinde düzenlemiştir. Bunun üzerine davalı iş sahibi aradan bir hafta geçmeden muayene komisyonu oluşturmuş olup bu komisyonun ajandalarda ayıpları belirten 26.12.1986 tarihinde hazırladıkları tutanak 30.12.1986 tarihinde davalı şirketin temsile yetkili organı tarafından onaylanmıştır. Burada önemli olan husus eserdeki ayıbın şirket temsilcisince öğrenildiği tarihin saptanmasıdır. Kuşkusuz ayıp ihbarını yapacak organ şirketin onay yetkisini haiz organı olması gerekir. Çünkü sözleşmenin tarafı da bu organdır. Öyle ise ihbar yükümlülüğünün saptanmasında yasada öngörülen "işlerin mutad cereyanına" ilişkin sürenin bu onay tarihinden başlatılması gereklidir. Davalı şirket 30.12.1986 tarihinde eserdeki kusurları öğrenmesi üzerine bunları karşı tarafa makul bir süre içinde 2.1.1987 tarihinde ihtar ettiği anlaşılmaktadır. 1 Ocak tarihi resmi tatil olduğu gözönünde tutulunca ihbarın iki gün gibi kısa bir süre içinde yapılmış olduğu ortadadır.
O halde 4.2.1988 tarihli bilirkişi kurulu raporunda tesbit edildiği üzere davalı şirketin reklamını yapacak olan ajandaların her türlü ayıp ve hatadan ari olması gerekir. Örneğine, özel teknik şartnameye uygun olarak hazırlanmayan dava konusu ajandaları davalı şirketin kabul etmemekte haklı olduğu belirtildiğine göre Borçlar Kanunu`nun 360/1. maddesi gereğince davanın reddi gerektiği halde ticari satış ve trampa akitleri için düzenlenmiş bulunan Türk Ticaret Kanunu`nun 25. maddesi hükmünün olayda uygulanması suretiyle hüküm kurulması yanlıştır (15. HD. 30.5.1989, 1784/2573).
77- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına, özellikle gerek 1.4.1987 tarihli tesbit raporunda, gerekse 28.7.1987 tarihli tesbit raporunda ve 24.10.1984 tarihli geçici işgal tutanağında yazılı bulunan bir kısım ayıpların ilk muayenede görülebilen ve anlaşılabilen türden açık ayıp oldukları halde BK.nun 362 hükmü gereğince davacı tarafından davalılara ihbar edilmemiş ve bu suretle açık ayıplar yönünden davalıların her türlü sorumluluktan kurtulmuş sayılmaları gerekmesine göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
Yukarıda sözü edilen tesbit raporları ve tutanaktaki bir kısım kusurların neden ileri geldiği, diğer bir deyimle gizli ayıp niteliğinde olup olmadığı anlaşılmamaktadır. Bunların işgalden sonra ortaya çıktığı takdirde eğer kullanmadan dolayı değilse 6763 sayılı TTK.nun meriyet ve tatbik şekli hakkındaki kanununun 41. maddesi ile BK. nun 126. maddesine eklenen 4. bend hükmü gereğince ayıpların ortaya çıktığı tarihten itibaren 5 yıllık zamanaşımı süresi içinde talep ve dava edilebilir. Bu itibarla mahkemenin olayda 1 yıllık zamanaşımının gerçekleşmiş olduğuna dair görüşü doğru değildir.
O halde mahkemece yapılacak iş 1. bendde açıklanan tesbit raporları esas alınarak dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırmak, tesbit raporlarındaki gizli ayıpların neler olduğu, dayanaklarıyla belirlemek, bunların ortaya çıktığı tarihlerde BK.nun 359. madde hükmüne uygun şekilde davalılara ihbar edilip edilmediklerini saptamak, ihbarın varlığı halinde ortaya çıktığı tarihteki rayiç bedeller üzerinden değerlendirilmek ve sonucuna uygun bir karar vermek olmalıdır (15. HD. 29.12.1989, 1741/5508).
78- BK.nun 359. madde ile başlayan ( işin kusuruna mütedair teminat ) bölümü altında 359 ve 362. madde hükümleri gereğince yapılan şey işverene teslim edilirken herhangi bir itiraz ileri sürülmemesi veya eserin kapalı biçimde ( zımnen ) kabulü halinde yüklenicinin bütün sorumluluklardan kurtulacağı öngörülmüştür. Ne var ki anılan maddelerde açıkca kusurdan, diğer bir deyimle ayıptan sözedilmektedir. Demek oluyor ki, yüklenicinin ayıba karşı tekeffülü yalnız eserde görülen kusurlara bağlı olup, bunun da işveren tarafından ileri sürülmemesi halinde müracaat hakkının düşeceği benimsenmiş olmaktadır. Noksan bırakılan işlerin ise, iş yapılmadığından vasfının sözleşmeye uygun olup olmadığı üzerinde durulamaz. O halde ( Noksan işi ) ayıplı işlerle bir arada ifade etmek ve yasadaki ( ayıplı işler ) kavramına sokmak olanağı bulunmamaktadır. Böyle olunca noksan işler dolayısıyla işverenin ihbarı olmasa dahi zamanaşımı süresinin bittiği tarihe kadar bedellerinin tahsili istenebilir. Öyle ise bilirkişi kurulu raporunda tesbit edilen noksan işler, ayıplı işlerden tefrik edilerek ve kesin kabulün yapıldığı 28.12.1983 tarihinde mevcut birim fiyatlara göre değerlendirilerek bedellerinin ödetmesine karar verilmelidir.
Dava kalemleri arasında, zemin katında esas girişin solunda iki adet, eş nitelikte daire yapılması gerekirken bunların girişe göre sağ tarafta inşa edilmiş olması ve kot farkı nedeniyle tabii zeminin altında kaldıklarından yeraltı ve yerüstü sularının tehdidine maruz kaldıkları, buna dayanılarak 8.000.000 TL. ayıp bedelinin ödetilmesi istemi de yer almaktadır. Yapılan bilirkişi incelemelerinden, davalı yüklenicinin sözü edilen inşaatı projeye aykırı olarak yaptığı subuta ermiştir. Ancak bu aykırılık ayıp niteliğinde olup öncelikle ortaya çıktığı, diğer bir deyimle ayıbın öğrenildiği tarihin tesbitinde zorunluk vardır. Gerçekten bilirkişilerin 28.6.1984 tarihli raporlarında açıklandığı üzere projeye aykırı yapılan bu inşaattan dolayı her bloktaki bir ve iki nolu daireler tabii zeminin hafrı ile meydana getirilen sandık hafriyatının içinde kalmakta ve rutubete maruz bulunmaktadır. Bu durumun gizli ayıp niteliğinde kabul edilmesi gerektiğinden ihbar zorunluluğu BK.nun 362/1. madde hükmüne göre araştırılıp değerlendirilmesi gerekir. O halde rutubetin öğrenildiği ve ihbar olunduğu tarih yönünden taraf delilleri sorularak toplanmalı ve sonucuna uygun bir karar verilmelidir (15. HD. 5.5.1987, 1258/2010).
79- Davacı A., dava dilekçesinde kendisine ait dairelerdeki noksan ve ayıplı işler bedelini dava etmiştir. Borçlar Kanunu`nun 359 ve 362. maddeleri gereğince; iş sahibi, imal olunan şeyin tesliminden sonra işlerin mutad cereyanına göre imkanını bulur bulmaz o şeyi muayene ve kusurları varsa bunları müteahhide bildirmeye mecburdur. Yapılan şeyin sarahaten veya zımnen kabulünü müteakip müteahhit, her türlü mesuliyetten kurtulur. Ancak, müteahhidin kasten sakladığı usulü veçhile muayenesinde müşahede edilmeyecek olan (gizli ayıp) konular hakkında mesuliyet bakidir.
Olayımızda davacının kendisine ait daireleri 1981 yılında teslim aldığı gerek yapı kullanma izin kağıdından, gerekse diğer delillerden anlaşılmıştır. Hükme dayanak yapılan bilirkişi raporunda ise ayıpların gizli veya açık ayıp nitelikleri belirtilmeden sadece değerleri saptanılmakla yetinilmiştir. O halde yukarda açıklanan yasa hükümleri uyarınca bilirkişiden saptanan noksanlık ve ayıpların gizli veya açık ayıp olup olmadıklarının tespit ettirilmesi ve sonucuna göre davanın bu kalemleri hakkında bir karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu şekilde eksik inceleme ile hüküm kurulması doğru görülmemiştir (15. HD. 29.5.1986, 4033/2198).
Hits: 28171
