Dava arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca tapu iptali tescil, karşı dava gecikme nedeniyle cezai şart tahsiline ilişkindir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde edimin zamanında ifa edilmemesi halinde arsa sahibi sözleşmenin feshini talep edebileceği gibi, fesihten vazgeçerek ifa talep edebilir. Somut olayda sözleşmede belirlenen bu üç aylık süre fesih öncesi yükleniciye tanınan süredir. Arsa sahibi fesihten vazgeçtiğine göre ifanın tamamlandığı tarihe kadar cezai şart talebinde bulunabilir. Ayrıca taraflar arasında düzenlenen 16.01.2004 tarihli protokolle yüklenici kooperatif, davacı karşı davalı arsa sahiplerinin 03.09.2003 ve 30.12.2003 tarihli ihtarnamelerinde belirtilen temerrüt halini kabul etmiş olup arsa sahiplerinin temerrüt tarihi ile teslim tarihi arasındaki cezai şart talep etmesi mümkün olmaktadır. Bu nedenle mahkemece cezai şartın sözleşme ile 3 ay süre ile sınırlı olarak belirlendiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.
Mahkemece yargılama aşamasında alınan bilirkişi raporlarında inşaatlarda bir kısım eksikliklerin bulunduğu belirlenmiştir. 16.01.2004 tarihli adî yazılı protokolde oturma ruhsatı alınmasına ilişkin şart sözleşmenin aksine kararlaştırılmış olup Türk Borçlar Kanunu'nun 13. maddesine göre esas sözleşme tadilinin aynı şekil kuralları uyularak yapılması gerekli olduğundan 16.01.2004 tarihli adi yazılı protokolün yükleniciye ek yük getiren ve esas sözleşmeyi ağırlaştırıcı bu maddesinin geçersiz olması nedeniyle yüklenici kooperatifin oturma ruhsatı alma zorunluluğu bulunmamaktadır. Ancak inşaatın bilim ve fen kurallarına göre yapılması asıl olup yüklenici inşaattaki eksik işleri tamamlayıp arsa sahibine bağımsız bölümleri bu şekilde teslim etmek zorundadır. Bu nedenle mahkemece gerek cezai şart miktarı ve gerekse de eksik iş miktarı yükleniciye mahkeme veznesine depo ettirilerek yükleniciye isabet eden bağımsız bölümlerin yüklenici adına tesciline karar verilebileceği veya birlikte ifa kuralı gözetilerek karar verilebileceği gibi cezai şart ve eksik imalâtı karşılayan miktarda yükleniciye isabet eden bağımsız bölüm yönünden tapu iptali ve tescili isteminin reddine de karar verilebilir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle mahkemece, birlikte ifa kuralı gereği karar verilmesi ya da cezai şart ve eksik imalât bedelinin depo edilerek tapu iptali ve tescile karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır (23. HD. 12.12.2018, 1095/5765).
