Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, taraflara karşılıklı hak ve borçlar yüklemekte; yüklenici, finansı sağlayan arsa malikinin taşınmazı üzerine bina yapma işini üstlenmekte, arsa maliki ise inşa edilecek binadaki bir kısım bağımsız bölümlerin mülkiyetini yükleniciye devretmeyi vaat etmektedir.
Yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat yapmakta olduğu veya arsa sahibinin aynı zamanda yüklenici sıfatıyla hareket ederek (yapsatçı konumunda) inşa etmekte olduğu binalardan bağımsız bölüm satın alınması halinde TBK md. 184 gereğince üçüncü kişiye yapılacak temlikin yazılı olması yeterlidir.
Bu tür davalarda mahkemece öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki iskan koşulu ( oturma izni ) v.s. diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur.
Bunun için de davaya konu temlik işleminin geçerli olup olmadığı, arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenicinin borçlarının neler olduğunun sözleşme hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.
Davacının arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü yükleniciden temlik alması halinde arsa sahibini ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir: “Borçlu, temlike vakıf olduğu zaman; temlik edene karşı haiz olduğu defileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir” (TBK. Md. 188).
Buna göre temliki öğrenen arsa sahibi, temlik olmasaydı önceki alacaklıya (yükleniciye) karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan davacıya) karşı da ileri sürebilir.
Temlikin konusu, yüklenicinin arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden kazanmadığı hakkı üçüncü kişiye temlik etmesinin arsa sahibi bakımından bir önemi bulunmamaktadır.
Yüklenici arsa sahibine karşı edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye ( davacıya ) temlik etmişse, üçüncü kişi ( davacı ) arsa sahibini ifaya zorlayamaz.
Bir örnek olay incelemesi: Davacı, davalı yüklenici ve arsa sahibine dava açarak, sözleşmete göre yükleniciye düşen 10 numaralı bağımsız bölümü yükleniciden satın aldığını iddia ederek taşınmazın tapu kaydının iptali ile adına tescilini istemiştir. Davacı, alacağın temliki hükümlerine dayanarak ve yüklenicinin halefi sıfatıyla eldeki davayı açmıştır. Dolayısıyla davacının 10 numaralı bağımsız bölümün adına tecilini isteyebilmesi için öncelikle davalı yüklenicinin kat karşılığı inşaat sözleşmesi ve ek protokoller çerçevesinde üzerine düşen edimini yerine getirmiş olması gerekir.
Mahkemece öncelikle davalı yüklenici edimini tam olarak yerine getirip getirmediği, inşaatın katlanabilir seviyede olup olmadığı, katlanabilir seviyede ise eksik iş bedelini davacının depo edip etmeyeceği hususları araştırılmalıdır. Bu araştırmalar sonucunda davacı adına tescil şartlarının oluştuğunun anlaşılması durumunda ise yargılama aşamasında davaya konu 10 numaralı bağımsız bölümü tapudan temlik alan davalının TMK'nın 1023 maddesine göre iyi niyetli kayıt maliki olup olmadığı hususu irdelenmelidir (HGK. 25.11.2015, 342/2685).
