Protesto, olumlu veya olumsuz bir edimin ifasına davet, tazminat talebi, karşı tarafın taleplerinin reddi gibi amaçlarla noter vasıtasıyla gönderilen tek taraflı bir irade açıklamasıdır. Bununla birlikte protesto, kıymetli evrak hukukunda ve kambiyo senetleri uygulamasında, genellikle iki anlamda kullanılmaktadır. Protestonun birinci anlamı, başvuru borçlularına karşı başvuru hakkının kullanılabilmesi için senedin kabul edilmemesi veya ödenmemesi hâllerinin tespiti ve ispatı amacıyla noter tarafından düzenlenen resmi nitelikte bir belgeyi ifade etmesidir. Protestonun ikinci anlamı ise hâmil tarafından senedin kabul edilmek veya ödenmek üzere borçlusuna ibrazı veya ibrazına teşebbüs edilmesi hâlinde, senedin kabul edilmemesi veya ödenmemesi, borçlunun ödeme yerinde bulunmaması veya ticaret yeri veya konutunun belirlenememesi hâllerinin noter tarafından düzenlenen resmi bir belge ile tespit edilmesini ifade etmektedir.
Kambiyo senetlerinde ödememe (ve kabul etmeme) hâline özel bazı sonuçlar bağlandığından bu senetlerin süresinde ibraz edilmiş olmalarına rağmen ödenmediğinin (veya kabul edilmediğinin) noter tarafından düzenlenecek protesto ile tespit ve tevsik edilmesi gerekmektedir. Zira hâmilin, başvurma hakkını kullanabilmesi için, senedin ödenmediğinin (veya kabul edilmediğini) tespiti amacıyla, protesto yerine başvurabileceği başka alternatif hukuki imkân bulunmamaktadır. Bu itibarla hâmil, asıl borçlunun ödememe hâlini ayrıca protesto ile belgelemeyecek olursa, istisnalar dışında (protestodan muafiyet kaydı, mücbir sebep, iflas) başvuru borçlularına başvurma hakkını yitirecektir.
Kanuna uygun olarak düzenlenmeyen veya içindeki kayıtlar yanlış olan protestonun geçerli olduğu 6102 sayılı TTK’nin “Sakat protesto” başlığını taşıyan 721. maddesinde kabul edilmiştir. 6102 sayılı TTK’nin 721/1 maddesi; “Noter tarafından imza edilen protesto kanuna uygun olarak düzenlenmediği veya içindeki kayıtlar yanlış olduğu takdirde de geçerlidir.” hükmünü haizdir. Görüldüğü üzere kanuna uygun olarak düzenlenmeyen veya içindeki kayıtlar yanlış olan protesto, kanun koyucu tarafından “sakat protesto” olarak kabul edilmesine rağmen, hâmilin başvuru borçlularına karşı haiz olduğu hakların kaybolmamasının temin edilmesi, tedavül eden senede dayanan alacak hakkının korunması ve bu yönden çıkacak ihtilafların önlenmesi amacıyla geçerli kabul edilmiştir. Her ne kadar sakat protesto geçerli kabul edilse de 6102 sayılı TTK’nin 721/2 maddesi gereğince bu protestoyu düzenleyen noter hakkında disiplin hükümleri saklı tutulmuştur.
Protestonun, kanunda öngörülen usule uygun düzenlenmemesi veya içerdiği bilgilerin yanlış olması hâlinde, borçlu ya da senetle ilgisi olmayan kişilerin, kanuna aykırı düzenlenen bu protestodan dolayı zarar görmesi mümkündür. Zira düzenlenen protesto, ayrıca Türkiye Bankalar Birliği Risk Merkezi’ne bildirilerek alenileştirilmekte, bu nedenle senedin ödenmesinden sorumlu olanın ticari itibarı zedelenmektedir. Böylece protesto muhatabının ticari çevresinden gördüğü itibar azalmakta, bankalar ile üçüncü kişiler nezdindeki kredisi tükenmektedir. O hâlde kanuna aykırı düzenlenen veya yanlış bilgiler içeren ve bu suretle borçlu veya senetle ilgisi bulunmayan kişilerin zarara uğramasına yol açan protestolar “haksız protesto” olarak nitelendirilmelidir. Haksız protesto, aynı zamanda bir haksız fiil hâli olması sebebiyle, protesto muhatabının uğradığı zararın genel hükümlere göre tazmin ettirilmesi mümkündür.
Görüldüğü üzere “sakat protesto” ile “haksız protesto” farklı anlamları olan iki ayrı kavramı ifade etmektedir. TTK’nin protestoya ilişkin hükümlerine aykırı düzenlenmiş olan bir protesto, hem sakat protesto, hem de haksız protesto niteliğinde olabilir. Öte yandan her sakat protesto, haksız protesto niteliğinde olmayabileceği gibi, her haksız protesto da sakat protesto niteliğinde olmayabilir. Başka bir deyişle bir haksız protesto, sakat protesto niteliğine sahip olup geçerli olabileceği gibi, geçersiz bir protesto niteliğine de sahip olabilir. Geçersiz bir protesto ise baştan itibaren hiçbir hüküm ve sonuç doğurmaz. Buna karşılık sakat protesto, TTK’nin 721/1 maddesi gereğince herhâlde geçerli bir protesto niteliğindedir. Bu nedenle bir haksız protestonun geçerli olup olmadığı her somut olayın özelliğine göre dikkatlice incelenmelidir. Zira protesto konusunda da, tıpkı kambiyo senetlerinde olduğu gibi, muamelattaki güveni korumak esas olmalı; her haksız protestonun geçersiz olduğu sonucuna varılmamalıdır.
Noter tarafından düzenlenecek resmi bir belge niteliğinde olan protestonun içeriği, TTK’nin 716. maddesinde ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. Bu kapsamda anılan Kanun’un 716/1-b maddesinde protestonun “Kendisine protesto çekilen kişinin, poliçeden doğan taahhüdünü yerine getirmeye davet edildiği hâlde, taahhüdünü ifa etmemiş, kendisi bulunamamış veya ticaret yerinin ya da konutunun belirlenememiş olduğuna ilişkin bir şerhi" içermesi gerektiği belirtilmiştir. Buna göre, somut olay kapsamında değerlendirilecek olursa, bono nedeniyle ödememe protestosu çekilebilmesi için ödeme günü geldiğinde, hâmilin senedi düzenleyene ibraz etmesi ve ödeme talebinde bulunması gerekir. Bononun ödenmemesi üzerine hamil, bu sefer bonoyu notere götürerek noterden ödememe protestosu çekmesini ister. Hamilin bu talebi üzerine noter protesto çekmeden önce özen yükümlülüğü gereğince hamilin beyanının doğruluğu konusunda gerekli incelemeyi yapmak zorundadır. Uygulamada noterler, sadece hamilin beyanı üzerine, onun beyanına itimat ederek kabul etmeme veya ödememe protestosu düzenlemektedirler. Bu şekilde noter tarafından düzenlenen bir protesto kanuna uygun olarak düzenlenmediğinden ve içindeki kayıtlar yanlış olarak yazılmış olduğundan sakat protesto hükmündedir.
Bono (ve poliçe), devredilebilir bir hakkı içeren, dolanım ve tedavül yeteneği bulunan kıymetli evraktır. Borçlu, tedavül nedeniyle senedin kimin elinde olduğunu bilebilecek durumda olmadığından, hâmil, ödeme gününde veya onu izleyen iki iş günü içinde borçluya giderek (senet tedavül etsin veya etmesin) senedi ödemesi için ibraz etmelidir. Bu konu TTK’nin 708/1 maddesinde; “Belirli bir günde veya düzenlenme gününden ya da görüldükten belirli bir süre sonra ödenecek bir poliçenin hâmili, poliçeyi ödeme gününde veya onu izleyen iki iş günü içinde ödenmek üzere ibraz etmelidir.” şeklinde düzenlenmiştir. Dolayısıyla bir para borcunu içeren bono (ve poliçe) tedavül etsin veya etmesin, Türk Borçlar Kanunu’nun 89/1 maddesinde düzenlenen genel kuralın aksine, kanunen aranılacak bir borcu içerir. Bu sebeple bononun (ve poliçenin), hâmili tarafından asıl borçluya ödemesi için yerleşim yerinde ibrazı, ödeme ile ilgili sürecin ilk ve zorunlu basamağını oluşturur. Hemen belirtilmelidir ki; bankalara tahsil cirosu ile devredilen bonolar açısından ödeme yerindeki banka şubesi tarafından, senedin kendilerinde olduğunun bildirilmesine ve vadesi geldiğinde senedi ödemeye davet edilmesine ilişkin asıl borçluya gönderilen ihtarnamelerin TTK’nin 708/1 maddesinin açık hükmü gereğince ibraz niteliği bulunmamaktadır. Banka tarafından asıl borçluya ihtarname gönderilse dahi bononun, ödeme gününde veya onu izleyen iki iş günü içinde ödenmek üzere ibraz edilmesi gerekmektedir.
TTK’nin 708/1 maddesinde senedin asıl borçluya ibrazının hâmil tarafından yapılacağı açıkça belirtilmiştir. Zira böylece borçlu, hak sahibi olduğunu bildiren hâmilin, yetkili (meşru) hâmil niteliğini ve senedin zorunlu unsurlarını inceleyip, ödemeyi hâmile yapacaktır. Bununla birlikte ödememe protestosu için süresinde notere başvurulduğunda; noterin senedi asıl borçluya ibraz yükümlülüğünün bulunduğuna ilişkin kanun hükmü bulunmadığı gibi, TTK’nin 708/1 maddesindeki ibraz yükümlülüğünü yerine getirdiğini beyan eden senet hâmilinin bu beyanının doğruluk derecesinin de noter tarafından araştırılması gerektiğini belirten kanun hükmü bulunmamaktadır. Öte yandan TTK’nin 716/1-b maddesi gereğince protestoda yazılması gerekli şerhin ve TTK’nin 755. maddesi gereğince protesto çekmenin borçlunun ticaret yerinde ve böyle bir yeri yoksa konutunda yapılması gerektiğine dair düzenlemenin ibrazın; salt noter ya da yetkili memurunca yapılması zorunluluğu için yasal dayanak olması mümkün değildir. Noterlik Kanunu’nda da sadece protesto düzenleme işleminin noterlerin görevleri arasında olduğu belirtilmiş, ayrıca bir ibraz yükümlülüğünden bahsedilmemiştir. Bununla birlikte her ne kadar kanunda açıkça düzenlenmemiş olsa da ibraz yükümlülüğünü yerine getirdiğini beyan eden senet hâmilinin salt bu beyanına göre gerekli inceleme yapılmadan protesto çekilmesi, noterlerin güven sorumluluğundan kaynaklanan özen yükümlülüğe aykırılık teşkil edecektir. Dolayısıyla bu yükümlülüğü yerine getirmeyen noterlerin idari sorumluluğunun yanı sıra hukuki sorumluluğundan da bahsedilebilecektir.
Hâmil tarafından senet ibraz edilmemesine rağmen, senedin ibraz edildiği beyanına dayalı olarak, bu beyanın doğruluğu incelenmeden noter tarafından protesto çekilmesi ve bunun sonucunda da borçlu veya senetle ilgisi bulunmayan kişilerin zarara uğraması hâlinde bu protesto “haksız protesto” niteliğindedir. Bununla birlikte ibrazın yapılmadığı anlaşılan ve bu nedenle borçlunun zararına sebep olan haksız protesto; kanunun ibrazın yapılıp yapılmadığını araştırma yükümlülüğünü açık bir şekilde kendisine tevdi etmediği noter tarafından hâmilin beyanına istinaden düzenlendiği ve TTK’nin 716/1-b maddesine uygun olarak poliçe içerisinde yer alan kaydın ibrazın yapılmamış olması hâlinde yanlış kayıt olduğu gözetildiğinde TTK’nin 721/1 maddesi gereğince sakat protesto niteliğinde olduğu kabul edilmelidir. Zira anılan protesto, noterin özen yükümlülüğüne aykırı davranarak ibrazın varlığının ve geçerliğinin saptanmaması suretiyle çekilmiştir. Bu durumda çekilen protesto, sakat protesto niteliğine sahip haksız protesto olup, yanlış kayıt içerdiğinden TTK’nin 721/1 maddesi gereğince geçerli olacak ve hâmil başvuru hakkını kullanabilecektir. Öte yandan 6102 sayılı TTK’nin 721/2 maddesi gereğince sakat protesto durumunda noterin disiplin hükümlerine göre sorumluluğu saklı tutulmuştur. Bu hükmün kanuna aykırı olarak “sakat protesto” veya “haksız protesto” düzenleyen noterin genel hükümler ve Noterlik Kanunu kapsamında hukuki sorumluluğuna engel olmayacağı da şüphesizdir. Bu itibarla TTK’nin 708/1 maddesindeki yükümlülüğünü yerine getirip senedi ibraz etmeyen ve üstelik yanlış beyanda bulunan hâmil; gereksiz yere protesto çektirmiş olduğundan hâlin icabına göre bu haksız fiilinin sonuçlarına (borçlunun ticari itibarının zedelenmesinden, bankalardaki kredilerinin kesilmesinden doğan maddi ve manevi tazminat istemlerine) katlanmak durumundadır.
Davalı bankanın ibraz yükümlülüğünü yerine getirmeden söz konusu ödememe protestosunu çektirmesi “haksız protesto” niteliğindedir. Zira protesto sonrasında davacının Türkiye Bankalar Birliği Risk Merkezi’ne bildirildiği davalı bankanın da kabulündedir. Söz konusu “haksız protesto”; davalı bankanın beyanı üzerine yetkili noter tarafından düzenlenmiştir. Noterin senedin asıl borçluya ibraz yükümlülüğü ile ibrazın yapılıp yapılmadığını araştırma yükümlülüğü hususunda açık bir kanuni düzenleme bulunmadığı, bu hususun sadece özen yükümlülüğüne aykırılık teşkil edeceği gözetildiğinde, dava konusu ödememe protestosunun TTK’nin 721/1 maddesi gereğince yanlış kayıt içeren sakat protesto niteliğinde bulunduğu ve geçerli olduğu, bu geçerliliğin cirantalara, keşideciye ve diğer borçlulara karşı hamilin haiz olduğu hakların kaybolmamasını temin ve tedavül eden senede dayanan alacak hakkının korunması ve bu yönden çıkacak ihtilafların önlenmesi amacı taşıdığı da nazara alındığında ödememe protestosunun kaldırılma şartlarının oluşmadığı kabul edilmelidir. Bununla birlikte protestonun “haksız protesto” niteliğinde olması nedeniyle zarara uğradığını iddia eden asıl borçlunun, davalı bankadan genel hükümler kapsamında tazminat talep etmesinin önünde de bir engel bulunmadığı belirtilmelidir. Bu itibarla mahkemece, dava konusu “haksız protesto”nun sakat protesto niteliğinde bulunduğu ve böylece protestonun kaldırılma şartlarının oluşmadığı kabul edilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekmektedir. Direnme kararının bozulması gerekmektedir. (HGK. 11.3.2021, 43/240)
