Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle gerçekleştirilen %65 imalât seviyesi itibariyle ileriye etkili fesih koşulları oluşmamış ve yüklenicinin temerrüdü sonucu haklı nedenle geriye etkili fesih koşulları gerçekleşmiş ise de; davacı-karşı davalı arsa sahibince ileriye etkili fesih talep edilmiş olması ve ileriye etkili feshin geriye etkili feshe göre yüklenici yararına olması nedeniyle ileriye etkili fesih kararı verilmiş olmasının bozma nedeni yapılmasının mümkün bulunmamasına göre davalı-karşı davacı yüklenicinin tüm, davacı-karşı davalı arsa sahiplerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
Arsa sahibi olarak ... ve.... ile yüklenici .... İnş. Nak. Tur. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında imzalanıp bilahere ...'un ölümü sonucu, 5. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 26.01.2011 gün 2011/49 Esas, 2011/17 karar sayılı ilamına göre tek mirasçının ...'un kalması nedeniyle tarafları davacı-karşı davalı ile davalı-karşı davacı .... İnş. Nak. Tur. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin kaldığı 6. Noterliği'nin 16.12.2008 tarih ve 53210 yevmiye numaralı gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesinde yüklenici şirket arsa sahiplerine ait ... ili ... ilçesi ... köyü 1415 ada 6 parsel sayılı taşınmazda arsa payı karşılığı inşaat yapımını üstlenmiştir. Sözleşmenin paylaşım başlıklı 4. maddesine göre taşınmazla 8 adet bağımsız bölüm yapılacağı, paylaşımın %50'şer arasından olup yüklenici ve arsa sahibine 4'er adet bağımsız bölüm kalacağı kararlaştırılmıştır.
İleriye etkili fesih kararı verilmesi halinde tasfiyenin, fesih tarihinde eksik ve kusurlar da dikkate alınıp düşülmek suretiyle kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesi ile üstlendiği işlerin tamamına göre yüklenicinin gerçekleştirdiği imalâtın fiziki oranı tesbit ve bu oranın sözleşmede kararlaştırılan paylaşım durumuna göre yükleniciye kalan arsa payı ya da bağımsız bölüm sayısına uygulanarak yüklenicinin hakettiği arsa payı ya da bağımsız bölümlerin yükleniciye bırakılarak yüklenicinin haketmediği arsa payları ve bağımsız bölümün arsa sahibinde kalacak şekilde yapılması gerekir.
İleriye etkili fesih halinde müspet zarar kapsamında gecikme tazminatı, ifaya ekli ceza-i şart istenmesi mümkün ise de; tasfiyede yüklenici gerçekleştirdiği imalât oranına göre bağımsız bölüm veya arsa payı alacağı ve böylece arsa sahibinin eksik ve kusurlu işlerin giderim bedeline yönelik talepleri yüklenicinin paylaşımına göre alacağı bağımsız bölüm ya da arsa payından indirim yapılarak karşılanmış olacağından istenemeyecektir. Yine bu halde yüklenici gerçekleştirdiği imalât seviyesine göre tapuya hak kazanıp tasfiye sonucu alacağından yüklenicinin haketmediği ve arsa sahibinde kalan ya da tapuda devredilmiş olması nedeniyle ileriye etkili fesih sonucu arsa sahibine geçecek tapu payı ya da bağımsız bölüm bedellerinin, arsa sahibinin isteyebileceği gecikme tazminatı, ceza-i şart alacağından mahsubu mümkün değildir.
Dosya kapsamındaki mevcut delillere uygun düzenlendiği anlaşılıp mahkemece denetime elverişli ve yerinde olduğu kabul edilip hükme esas alınan 26.11.2015 tarihli bilirkişi kurulu raporunda, sözleşmedeki paylaşım oranı, yüklenicinin inşaatı gerçekleştirme seviyesi dikkate alınıp uygulandığında yüklenicinin ileriye etkili fesih sonucu 2 adet bağımsız bölüm ile fark bedel olarak 5.804,37 TL'ye hak kazandığı ve hak ettiği 2 adet bağımsız bölümü dava dışı üçüncü kişilere sattığından tasfiye sonucu 5.804,37 TL alacağı kaldığı, kira kaybı ve ifaya ekli ceza-i şart alacağı toplamının 161.119,72 TL olduğu hesaplanıp belirtilmiştir.
Bu durumda mahkemece asıl davada sözleşmenin ileriye etkili feshiyle birlikte dava dilekçesindeki talep, ıslah ve ıslah harcının yatırıldığı tarihler gözetilerek bilirkişi kurulunca hesaplanan 161.119,72 TL kira kaybı ve ceza-i şart alacağının davalı-karşı davacı yükleniciden tahsiline davalı-karşı davacının gerçekleştirdiği imalât oranına göre hak edip üçüncü kişilere devrederek aldığı 2 adet bağımsız bölüm ( villa ) dışında kalan 5.804,37 TL imalât nedeniyle tasfiye bedelinin davacı-karşı davalı arsa sahibinden alınarak davalı-karşı davacı yükleniciye ödenmesine, karşı davanın da şimdiki gibi reddine karar verilmesi gerekirken yanlış değerlendirme sonucu asıl davada yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur (15. HD. 20.2.2019, 5526/704).
