I-) Osmanlı Devletinde Toprak Rejimi
Osmanlı Devleti'nin Toprak Rejimine göre; arazinin büyük bir bölümü Devletin malı idi. Kişilerin araziden yararlanması, Devlet ile kişi arasında meydana gelecek sözleşmeyle mümkündü. Devleti bu sözleşmelerde, Has, Tımar ve Zeamet sahipleri temsil etmekte idi. Devlet, 1847 ( 1263 ) yılına kadar araziye ilişkin işlemlerle doğrudan doğruya ilgilenmemişti. Ülkenin gerçeklerine ve Osmanlı Devletinin yapısı gereklerine uygun olarak arazi ile ilgili düzenlemeler yapılmıştı.
1858 ( 1274 ) tarihli Arazi Kanunnamesi; teknik anlamda ve toprak hukuku konusunda düzenlenmiş ilk temel kanundur. Arazi Kanunnamesinin 1. maddesine göre; arazi beş bölüme ayrılmakta idi.
1- Mülk ( Memluk ) Arazi; Özel mülkiyet kapsamına giren arazi türüdür. Gerek gerçek ve gerekse tüzel kişiler mülk araziye malik olabilirlerdi.
2- Miri ( Emriye ) Arazi; Mülkiyet hakkı Devlete ait olan arazi idi. Devlet bu araziden yararlanma hakkını süresiz olarak kişilere muaccele denilen ve arazinin değerine göre alınan bir miktar para karşılığı devrederdi. Bundan ayrı, miri arazi mirasçılara da intikal ederdi.
3- Metruk Arazi; Yararlanma hakkı kamuya ya da belli bir köy veya kasaba halkına ayrılmış ( tahsis edilmiş ) yerlerdi. Genel yollar, Meralar, Yaylak ve Kışlak gibi benzeri yerler bu tür araziyi oluştururdu.
4- Mevat Arazi ( Ölü Topraklar ); Tarıma elverişli olmayan topraklardı.
İmar ve ihya ile kazanılması mümkün olan arazilerdi. ( Arazi Kanunnamesi, madde 6, Mecelle, madde 1270 ).
5- Vakıf Arazi ( Arazi-i Mevkufe ); Vakıf, islam hukuku kurumlarındandır.
Arazi Kanunnamesinin 4. maddesine göre vakıflar; mülkiyet hakkının devredilip edilmemesine göre, yani nitelik bakımından sahih ve sahih olmayan vakıflar olmak üzere iki bölüme ayrılmışlardır.
A- Sahih Vakıflar ( Mukataalı - İcareteynli Vakıflar ); Bunlar aynı zamanda akara tahsisli yani gelirlerinden yararlanılan vakıflar olarakta nitelendirilmektedirler.
1- Mukataalı Vakıflar; Zorunluluklar sonucu doğmuştur. Vakıf yer haraptır. Vakıf taşınmaz kendi olanakları ile vakıf tarafından inşaa ve onarılmasının mümkün olmaması sebebiyle bina yapmak, ağaç veya bağ çubuğu dikmek ve bunların durması karşılığında vakfa her sene maktu bir zemin kirası ( İcare-i zemin ) ödenmek suretiyle kiralanmış, yapılan bina ve dikilen ağaçlar yapanın veya dikenin malı sayılmış ve ölümü ile de, mirasçılarına geçeceği ve mukataa ( kira ) karşılığı verildiği sürece sözleşmenin geçerli kalacağı ve arazi üzerine yapılan muhtesatın kaldırılamayacağı kabul edilmiştir. Bu tür vakıfların kurulması için, mahkemece verilen izin ( hakimin izni ) yeterli olmayıp ayrıca Padişahın izin ve iradesine de ihtiyaç duyulmuştur.
2- İcareteynli Vakıflar; Mukataalı vakıflar gibi olayların meydana getirdiği zorunluluklar sonucu doğmuş bir vakıf türüdür. Vakıf binalarının yanması, yıkılması ve vakıf tarafından tekrar inşaa için ekonomik gücün yaratılmaması veya kısa süre ile kiralanmasının mümkün olmaması ya da kısa süreli kiralamaya istekli çıkmaması nedeniyle bir tür süresiz kiraya benzeyen usule gidilmiş, mutasarrıfından gerçek değerine yakın veya eşit "icare-i muaccele" denilen peşin kira bedeli alınıp yanan, harap olan bina vakıf tarafından yeniden inşaa ve tamir ettirilerek her sene icare-i müeccele ( veresiye kira ) denilen küçük bir bedel karşılığında süresiz olarak kiracılara ( mutasarrıflara ) bırakılmıştır. Peşin veya her yıl alınan icar ( kira ) usulüne de "iki yani çifte icare" anlamında icareteyn adı verilmiştir.
B- Sahih Olmayan ( Tahsis ve İrsad Kabilinden Gayri sahih ) Vakıflar; Padişah ya da onun izin verdiği başkaları tarafından miri arazi üzerinde meydana getirilen vakıflardır. Miri araziler, kadim köy ve kasabaların tümüyle dışında kalan tarla, çayır, yaylak, kışlak, korular ve benzeri yerler olarak kabul edilmiştir. ( Arazi Kanunnamesi madde 3, 25, 53, 81, 83 ve 90. )
Osmanlı Sultanları ya da onların izin verdiği başkaları miri arazide 1858 ( 1274 ) tarihli A.K.'nun 4/2. fıkrasına göre üç türlü tahsis ve irsat kabilinden vakıf kurabilirlerdi.
a- Miri Arazinin Yalnızca A'şar ( Toprağın Ürününün Ondabiri ) gibi vergi ve resimleri ( A'şar ve rüsumatı ) bir hayır cihetine tahsis edildiği vakıflarda tasarruf hakkı, tapu kayıtlarında yazılı fertlerde kalırdı.
b- Miri arazinin yalnızca "tasarruf hakkının" bir hayır cihetine tahsis edildiği vakıflarda tasarruf hakkı sahih olmayan vakıfta kalırdı. Sahih olmayan vakıf A'şarı Devlete öderdi.
c- Miri arazinin hem tasarruf hakkının hem de A'şar gibi "vergi ve resimlerinin" bir hayır cihetine tahsis edildiği vakıflarda vakıf: arazinin tasarruf hakkına sahip olduğu gibi, Devlete A'şar ya da başkaca vergi ve resim ödemezdi.
Görüldüğü gibi sahih vakıfların konusunu kadim köy, kasaba ya da şehir içindeki mülk topraklar teşkil ettiği halde, sahih olmayan vakıfların konusunu, anılan kadim yerleşim birimlerinin tümüyle dışında kalan miri ( Devlete ait ) araziler oluşturmakta idi.
II-) Vakıf Taşınmazlarında Zamanaşımı Uygulanabilir mi?
Vakıfların doğrudan doğruya hayrattan olan taşınmazları kazandırıcı zamanaşımı yolu ile iktisap edilemezler. Herkes tarafından aynı'ndan yararlanılan Camii, Okul, Medrese, Köprü ve Hastane gibi yerler bu tür mallardan sayılmışlardır. Buna karşılık hayrattan olmayan fakat akaratından olan yani aynı'nından değil de gelirinden yararlanılan vakıf taşınmazları ise, taşınmaza ve zilyetliğe ilişkin tüm koşulların oluşması halinde zamanaşımı ile kazanılması mümkün bulunmaktadır.
III-) Taviz Bedeli
Taviz bedeli; eski vakıflar hukuku açısından "rakabe" kuru mülkiyet hakkı karşılığı, tasarruf hakkı bedeli, icare ve mukataa ( kira ) karşılığı anlamına gelmektedir. Vergi niteliğinde değildir.
Sahih vakıflardan olan icareteynli ve mukataalı vakıflarda; taviz bedelinin ödenmesi karşılığında "vakıf şerhinin" silinmesi gerektiği gerek uygulamada ve gerekse bilimsel görüşlerde tartışmasız olarak kabul edildiği ve bu nedenle sahih vakıfların taviz bedeli ile sorumlu oldukları kabul edilmektedir.
1- )Taviz Bedelinin Niteliği - Taşınmaz Yükü - Kanuni İpotek Hakkı
2762 sayılı VK.nun 29/1. fıkrası; "on yıl içinde bu kanun hükümlerine göre taviz vermek yolu ile icareteyn veya mukataa kayıtları terkin edilmemiş olan gayrimenkullerin mülkiyeti on yıl sonunda kendiliğinden mutasarrıflarına geçer ve vakfın hakkı ivaza dönerek gayrimenkulün tamamı bu taviz karşılığında birinci derece ve birinci sırada İPOTEK sayılır." şeklindeki ipoteğin "kanuni ipotek hakkı" olduğu ileri sürülmüştür. Ancak, tarafların iradesi dışında kanunla vakıf yararına getirilen bu güvencenin ( teminatın ) taşınmaz yükü mü ( gayrimenkul mükellefiyeti mi ) yoksa gayrimenkul ipoteği mi yani kanuni ipotek hakkı mı olduğu tartışma konusu olmuştur. Bilindiği üzere bir alacağın ödenmesini güvence altına almaları bakımından her iki mülkiyetin gayri ayni hakları birbirlerine çok benzemektedirler. Nevarki, gayri menkul ipoteğinde, ipotekli borç senedi ile irad senedi dışında kalan ipotek hakkının bağımsız bir varlığı olamaz. İpotek hakkı ancak alacak hakkının fer'i olur. İpoteklerde ana hak kişiler arasında bir hukuki bağdan doğan şahsi bir borç münasebetidir. İpotekte ayni hak amaç değil, bir emniyet sağlama çağrısıdır. Gayrimenkul mülkellefiyetinde ise, ayni hak ana haktır. Yüklü gayrimenkul mükellefiyetine bağlı bulunan bir şeyi yapmaya veya vermeye ilişkin olan bir borç, o gayrimenkul ile emniyet altına alınmış olur. Ayrıca sorumluluk bakımından da taşınmaz yükü ile ipotek hakkı arasında fark vardır. İpotek hakkında taşınmaz, ana borcu güvence altına alır. Sorumluluk taşınmazın değeri ile sınırlı değildir. İpotek konusu taşınmazın değeri, borcu tamamen ödemeye yetmezse bile, ana borcun ödenmeyen kısmı için asıl borçlunun borçluluğu sürer. Taşınmaz yükümünde ise, borçluluk yüklü taşınmaz ile sınırlıdır.
Vakfın ivaz alacağı ister rakabe "kuru mülkiyet" ister icare ve mukataa veya bunlara ilişkin şerhin kaldırılması karşılığı kabul edilsin, mutasarrıfın ivaz borcunun vakıf taşınmazın değerini aşacağı ve fazla kısım için mutasarrıfın diğer malları ile sorumlu olacağı düşünülemez. Öte yandan İcra İflas Kanununun 45. maddesine göre rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu, iflasa tabi şahıslardan olsa bile, alacaklı yalnız rehinin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapabilir. Rehnin tutarı borcu ödemeye yetmediği takdirde alacaklı kalan alacağını iflas ve haciz yolu ile takip edebilir. Oysa VK.nun 29. maddesinin 1. fıkrasında, "...bu tavizlerle vaktinde ödenmeyen taksitleri mutasarrıfın başka mallarına müracaat yolu ile ve Amme Alacaklarının Tahsili Usulü hakkındaki Kanuna göre tahsile dahi yetkilidir." Hükmü getirilmek suretiyle sorumluluk ve tahsil açısından tamamen ipotekten ayrı bir teminat getirilmiştir. Bunun yanında kural olarak ipotek edilmiş bir taşınmaz alacaklının olurunu almaya gerek duyulmaksızın başkasına satılarak tapusu devredilebilir. Meğerki aksine sözleşme olsun. VK.nun 30. maddesine göre, "...mukataalı veya icareteynli gayrimenkullerin tavizleri tamamen vakfa verilmiş olmadıkça o mallar üzerindeki temliki tasarruflar Tapu Dairelerince tescil olunamaz." demek suretiyle tapuda yapılabilecek devirleri yasaklamıştır.
O halde, vakfın ivaz alacağına kanunla getirilen güvencenin, taraflar arasındaki bir sözleşmeden doğan asıl alacak hakkının bir fer'i olmayıp, bir ana hak olarak doğması, sorumluluğun vakıf taşınmaz ile sınırlı bulunması, fakat vakfın alacağının taşınmazla bağımlı kalınmaksızın mutasarrıfın başka mallarına müracaat yolu ile tahsil edilmesi, temliki tasarrufun ancak borcun ödenmesine yani yükümlülüğün kalkmasına bağlı tutulması, taviz bedelinin ( ivaz alacağının - teminatın ), TMK.nun 839 maddesi anlamında bir Gayrimenkul Mükellefiyeti ( Taşınmaz Yükü ) niteliğinde olduğu kabul edilmiştir.
2- Tapu Kütüğüne Güven İlkesi
TMK.nun 841/1. fıkrası; "Aksine hüküm yoksa, kamu hukukuna ilişkin taşınmaz yükünün tapu kütüğüne tescili gerekli değildir", aynı Kanunun 849/1.fıkrası ise, "Taşınmaz maliki değişirse yeni malik, başka bir işleme gerek bulunmaksızın taşınmaz yükünün yükümlüsü olur" ilkelerinden hareketle önceki kayıt ve belgelerden aslının vakıf taşınmaz olduğunun anlaşılması halinde, vakıf şerhinin intikal ( gitti ) kayıtlarına sonradan işaret edilmiş olsun, olmasın yeni maliki bu yükümlülükten yani taviz bedelini ödemekten kurtaramaz. Şu halde, kanundan doğan bu taşınmaz yükümlülüğü karşısında sonraki malikin "iyi niyet savunmasında" bulunarak TMK.nun 1023. maddesinde açıklanan tapu kütüğüne güven ilkesinden ve TMK.nun 712.maddesinde ifade edilen "olağan kazandırıcı zamanaşımına dayalı iyi niyetten" yararlanamaz, görüşü uygulamada ağırlıklı olarak benimsenmiştir.
IV- Hak Düşürücü Süre
Hak düşürücü süre, doğrudan doğruya hakim tarafından kendiliğinden göz önünde tutulması gereken, davada "itiraz" olarak başvurulması zorunlu olan ve zamanaşımı gibi "kesme" ve "durma" hükümlerine bağlı olmayan, uyulmama halinde "hakkın" kaybına yol açan yani hakkın özünü ortadan kaldıran süredir. 3402 sayılı Kadastro Kanununun 12/3.fıkrasında öngörülen on yıllık sürenin de hak düşürücü süre olduğu kuşkusuzdur. Çünkü bu madde de öngörülen süre ile tapu sicilinde kararlılık kazanması, sicillerin bozulmaması, belli bir süre geçtikten sonra yargı organlarınca bu sicillerin tartışma konusu yapılmaması amaçlanmıştır.
766 sayılı Tapulama Kanununun 35.maddesi uyarınca sınırlandırılan taşınmaz mallar hakkında aynı Kanunun 31/2.maddesinde öngörülen on yıllık hak düşürücü sürenin uygulanması gerektiği" kabul edilmiştir. Bundan şu sonucu çıkarmak mümkündür. Anılan Kanunun 35.maddesinde yer alan Mera, Yaylak, Kışlak, Otlak, Genel Harman Yeri, Panayır ve Pazar yerleri gibi taşınmazların kişi adına tespit ve tescili halinde, bu tescil aleyhine açılacak dava 31.maddedeki süreye tabi olmadan her zaman açılabilecektir. Uygulama da bu doğrultudadır.
Vakıf mallar "Devlet malı” değil, kendine özgü bir "Sui Jeneris - kamusal mülkiyet" türünde olduğundan, bu mallara Devlet malı niteliğinin kazandırılması olanağı bulunmamaktadır.
V- On yıllık süre
İçtihat aykırılığına neden olan 3402 sayılı Kadastro Kanunnun 12/3.maddesi fıkrası ile ilgili hükümet gerekçesinde de açıklandığı üzere "...kadastro işlemlerinin eski olaylara dayanılarak süresiz olarak askıda bırakılmasının kamu düzenini ters yönde etkileyeceği ve kamu zararı doğuracağı gerçeğinden hareketle kadastro tutanaklarının kesinleştiği tarihten itibaren on yıl geçtikten sonra kadastrodan önceki hukuki sebeplere dayanılarak dava açılamayacağı" esası getirilmiştir. Getirilen böyle bir ilke ile, mülkiyet hakkı değil, sadece hak arama özgürlüğü ( dava açma hakkı ) ve başvuru hakkı kısıtlanmıştır. On yıllık hak düşürücü sürenin uygulanması bakımından kamu ve özel mal ayırımı yapılmamıştır. Vakıflar Kanunu gibi Kadastro Kanunu da bir tasfiye kanunu olup, 12/3.madde ve fıkrasında vakıf taşınmazlarla ilgili ayrık bir durum getirilmemiştir. Uygulamada ve öğretide baskın görüşün 3402 sayılı Kadastro Kanununun 12/3.fıkra hükmünün kamu malı niteliğindeki taşınmazlar için uygulanmaması gerektiği yönünde olduğu görülmektedir. Ancak, 26.5.1935 tarih ve 78/6 sayılı Yargıtay İçtihatları Birleştirme kararı ile vakıf malların "Devlet malı olmadığı" kabul edilmiş bulunmaktadır.
VK.nun 26, 27, 28, 29, 30 ve 31.maddeleri mukataalı ve icareteynli vakıf malların tasfiyesine yönelik olup, bir yandan bu tür vakıfların yeniden kurulması yasaklanırken, diğer yandan önceki hukuk döneminde kurulmuş olan bu türden vakıfların sona erdirilmesi amaçlanmıştır. O halde bu tür vakıf taşınmaz mallar kamu malı niteliğinde kabul edilse idi, hiç kuşkusuz bunların doğrudan Devlet mülkiyetine geçmesini sağlayacak bir düzenleme getirmesi gerekirdi. 2762 sayılı VK.nun 29.maddesinde açıklanan taviz bedeli; bugünkü hukuk karşısında gerek uygulamada ve gerekse öğretide "taşınmaz yükü" olarak nitelendirilmektedir (TMK. md.839). Ancak taviz bedeli nedeniyle mevcudiyeti kabul edilen taşınmaz yükünün, TMK.nun 731. maddesi kapsamında bir yasal kısıtlama sayılmasına olanak yoktur.
2762 sayılı VK.nundan çok sonra yürürlüğe giren 3402 sayılı Kadastro Kanununun 12/3.fıkrasında öngörülen on yıllık hak düşürücü süre, en geniş ve en kapsamlı "ayni hak olan mülkiyet hakkının bile ortadan kaldırılması sonucunu doğururken, mülkiyet hakkına oranla daha çok dar kapsamlı, çok daha az yetkileri içeren bir sınırlı ( fer'i ) ayni hak olan taşınmaz yükünün hak düşürücü süre dışında kaldığının kabulüne olanak bulunmamaktadır." Zira çoğun içinde az da vardır.
Açıklanan bu somut ve hukuki olgular karşısında 3402 sayılı Kadastro Kanununun 12/3.fıkrasında öngörülen on yıllık hak düşürücü süre vakıf taşınmaz mallar bakımından da uygulanması gerekir.
Sonuç: Vakıf Şerhi'nin Tapu Sicilinden silinmesi ya da Tapu Siciline yazılmasına ilişkin istemleri içeren davalarda 3402 sayılı Kadastro Kanununun 12/3.maddesinde öngörülen on yıllık hak düşürücü sürenin uygulanması gerekir (İBK. 2.4.2004, 1/1).
