İNŞAAT TEMİNAT İPOTEĞİ VE PARAYA ÇEVRİLMESİ

İş sahibi, kat karşılığı inşaat sözleşmesinden doğmuş veya doğacak alacaklarının zarara uğramaması için yüklenicinin payına ipotek konulmasını isteyebilir.

Halen mevcut olan veya henüz doğamamış olmakla birlikte doğması kesin veya olası bulunan herhangi bir alacak, ipotekle güvence altına alınabilir.

İpoteğe konu olacak taşınmazın, borçlunun mülkiyetinde bulunması gerekmez (TMK. md. 881).

Alacak sona erince ipotekli taşınmazın maliki, alacaklıdan ipoteğin kaldırılmasını isteyebilir (TMK. md. 883).

Borçtan şahsen sorumlu olmayan rehinli taşınmaz maliki, borçluya ait koşullar içinde borcunu ödeyerek taşınmazın üzerindeki ipoteğin kaldırılmasını isteyebilir.

Alacak, borcu ödeyen malike geçecektir (TMK. md. 884).

İş sahibi, eserin eksiksiz ve kusursuz teslim edilmesinin güvencesi olarak aldığı teminat ipoteğini, eksik ve kusurlu işler bedeli oranında paraya çevirebilir.

Teminat ipoteği, ancak ipotek sözleşmesinde yazılı hak ve alacak için güvence oluşturur ve paraya çevrilebilir. İpotek sözleşmesinde yazılı olmayan hak ve alacaklar (örneğin ipotek sözleşmesi gecikme cezası veya tazminatını kapsamıyorsa) “teminat ipoteği” kapsamında düşünülemeyeceğinden, onlar için güvence de oluşturmaz[1].

Yüklenicinin ipotekli bağımsız bölümü üçüncü kişilere satmış olması, iş sahibinin sözleşmeden doğan hakkını ortadan kaldırmayacaktır. Sözleşme “teslim“ olgusunu yapı kullanma izin belgesinin alınmasına bağlamışsa, iş sahibi, bu belge alınmadan ipoteği kaldırmak zorunda değildir.

Teminat ipoteğinin inşaat sözleşmesinden mi yoksa ödünç sözleşmesinden mi kaynaklandığı bazen karışabilir. Bunun için sözleşmecilerin sav ve savunmaları, dayandıkları kanıtlar ve ipotek sözleşmesinin irdelenmesi gerekir.

Sözleşmeciler edimlerini yerine getirmişlerse, ipoteğin ve ondan sonra konan haciz gibi takyidatların[2] da kaldırılması gerekir. Edimler yerine gelmiş bir sözleşmede, tapu kayıtları her türlü takyidattan arındırılmış olarak geri verilmelidir. Bu kural sözleşmecilerden bağımsız bölüm edinen üçüncü kişiler bakımından da geçerlidir.

Eser sözleşmesi karşılıklı taahhütleri içerdiğinden, sözleşmeciler borçlarını aynı anda yerine getirirler. Bunun sonucu olarak, yüklenici koşulları oluşmuş pay devri isteğinde bulunmuşsa, mahkeme iş sahibinin yararlarını gözeterek, teminat ipoteği konularak tescil koşullarını değerlendirmelidir[3]. Teminat ipoteği konulması konusu, ancak iş sahibinin bunu mahkemeden istemesi durumunda değerlendirilebilir. Mahkeme kendiliğinden (talep olmadan) teminat ipoteği konulmasına karar vermemelidir.

İpoteğin kaldırılması istekleri değerlendirilirken, sözleşmenin eksiksiz yerine getirilmesinde iş sahibinin yararları gözetilmelidir. Bu durumda eser eksiksiz teslim edilmişse ipotek tümüyle kaldırılmalı, eksik veya bozuk işler varsa bunların bedelini karşılayacak oranda ipoteğin sürdürülmesi, başka bir anlatımla -koşulları oluşmuşsa- ipoteğin kısmen kaldırılması yoluna gidilmelidir[4].

İpotek taahhüdüne değinmeliyiz: Sözleşmenin imzalanmasından başlayarak belirli bir süre içinde yüklenicinin işi yapacağının garantisi olarak bir taşınmazını iş sahibine ipotek edeceği veya iş sahibinin ödeyeceği bedeli güvence altına almak için bir taşınmazını yükleniciye ipotek edeceği ya da arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yükleniciye arsa sahibi tarafından taşınmaz satış vaadi biçiminde (noterde düzenlenen) bir senetle, daha inşaat yapılmadan önce bir kısım arsa payı devredilmesi ve ardından bunlar üzerine arsa sahibi yararına ipotek konulması kararlaştırılabilir. İster “üst sınır ipoteği” ve ister “belirli bir alacak ipoteği” olsun, sözleşmede kararlaştırılan ipotek verme taahhüdünün geçerliliği Tapu Sicil Müdürlüğünde kamusal senet düzenlenmesine bağlıdır (TMK. md. 856 ve 882). Adi yazılı biçimde veya noter onayı ile ya da noterde düzenleme biçimiyle yapılmış inşaat sözleşmelerindeki bu tür ipotek taahhütleri (biçime aykırılık nedeniyle) geçersiz olduğundan, taşınmazın sahibi kendi rızası ile Tapu Sicil Müdürlüğüne gelip ipotek kurulması için kamusal senet düzenlettirip imzalamadıkça, tapu dışı sözleşmeye dayanılarak ipotek kurulmasına zorlanamaz. İpotek vaadinin geçersiz olması, sözleşmenin sadece kimi bölümlerinde olması, sözleşmenin tümünün bozulmasını gerektirmeyip, yalnız o bölümlerin bozulmasına neden olur; fakat onlar olmaksızın sözleşmenin hiç yapılmayacak olduğu kesinlikle kabul edilebilirse, sözleşmenin tümü geçersiz sayılır (TBK. md. 27/II). Bu durumda, bu geçersiz ipotek taahhüdü taraflarca “sözleşmenin bağlandığı koşul” olarak kabul edilebilir: TBK. md. 176 uyarınca geçersiz koşul tüm sözleşmeyi geçersiz kılacağından, TBK. md. 27/II uyarınca tarafların bu hüküm olmaksızın sözleşmeyi yapıp yapmayacakları araştırılmaksızın tüm sözleşme geçersiz sayılacaktır. Sözleşmede ipotek vaat edilen değil de ipotek vadeden taraf, sadece ipoteği tescilden kaçınmayıp, TBK. md. 176 veya TBK. md. 27/II uyarınca tüm sözleşmenin geçersizliğini öne sürerse, bu istemi TMK. md. 2 uyarınca dürüstlük kuralına aykırı sayılarak reddedilmelidir[5].

Yargı Kararları

Davacı vekili, dava konusu bağımsız bölümler üzerinde bulunan ipoteklerin kaldırılmasını ve sözleşmede düzenlenen, ipoteğin zamanında kaldırılmaması halinde ödenmesi gereken cezai şartın tahsilini talep ve dava etmiştir. Öncelikle, yüklenici tarafından inşaata yapı kullanma izin belgesi alınmış ise de işin projesine ve imar mevzuatına aykırı olduğu iddiasıyla, belgenin iptali için İstanbul 9. İdare Mahkemesinde dava açıldığı, ayrıca bu belgeyi düzenleyen belediye görevlileri hakkında suç duyurusunda bulunulduğu bildirilmiştir. Dava konusu bağımsız bölüm üzerindeki ipotekler, arsa sahibi lehine konulmuş teminat ipotekleri olduğundan iddia gibi, gerçekten, inşaatın, projesine ve imar mevzuatına aykırı yapıldığının saptanması halinde, yapı kullanma izin belgesinin iptali söz konusu olabileceğinden, hem idari davanın hem de açılmışsa ceza davası dosyasının incelenerek ve gerekirse sonucunun beklenerek hüküm verilmesi gerekirken, belirtilen bu hususların gözden kaçırılması hatalı olmuştur (23. HD. 20.2.2014, 7754/1227; 14. HD. 28.4.2014, 1728/5448; 15. HD. 12.2.1974, 26/111).

 --·--

Dava, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi gereğince, eksik bırakılan ödeme ve işler sebebiyle ödenmiş ve ödenmek zorunda kalınacak bedelin tespitiyle davalılardan yasal faiziyle birlikte müştereken ve müteselsilen tahsili ve ipoteğin tespit edilen miktar üzerinden paraya çevrilmesi isteminden ibarettir. Davalılardan biri kefil ya da garanti eden veya başka bir sıfatla sözleşmede yer almamaktadır. Dava tarihi itibariyle anılan davalı üzerine kayıtlı davacılar lehine inşaat teminat ipoteğiyle yükümlü taşınmaz ve bağımsız bölüm bulunmamaktadır. Bu durumda mahkemece anılan davalının arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde taraf olmadığı ve dava tarihi itibariyle kendi üzerine kayıtlı davacılar lehine teminat ipoteği tesis edilmiş taşınmaz ve inşaat yapılacak arsada bağımsız bölüm bulunmaması sebebiyle hakkındaki davanın pasif husumet yokluğu sebebiyle reddine karar verilmesi gerekirken yanlış değerlendirme sonucu onun hakkında da kabul kararı verilmesi doğru olmamıştır (15. HD. 10.6.2013, 2934/3762).

--·--

Dava, tapu iptali, tescil istemiyle açılmıştır. Taraflar arasındaki kat karşılığı inşaat sözleşmesinde arsa sahipleri lehine inşaat teminat ipoteği tesis edileceği kabul edilmiştir. İnşaatın yasal olması durumunda arsa sahipleri yararına ipotek tesis edilerek karar verilmesi gerekir. Davacılar, sözleşmede kararlaştırılan ipotek bedelinden daha az bedelli ipotek tesisini kabul ettiklerini beyan etmişlerdi. Bu durumda mahkemece bu bedelde ve sözleşmede kararlaştırılan biçime uygun ipotek tesisi kurulmasına ve bu şekilde dava konusu 2/3 payın davacılar adına tesciline karar verilmesi gerekir (15. HD. 19.4.2010, 1002/2237).

--·--

Alacaklı, borçlu A…Sigorta Acenteliği Ltd. Şirketi ile arasında akdedilen acentelik sözleşmesinden doğan alacak için kurulan teminat ipoteğine dayalı olarak ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapmış ve borçlulara 151 nolu İcra Emri gönderilmiştir. İİK.nun 150/1 maddesi gereğince "ipotek akit tablosu kayıtsız ve şartsız bir para borcu ikrarını ihtiva etmese dahi krediyi kullandıran taraf krediyi kullanan tarafa ait cari hesabın kesilmesine veya kısa, orta, uzun vadeli kredi hesabının muaccel bulunmasına ilişkin hesap Özetinin veya gayrinakti kredinin ödenmiş olması nedeniyle tazmin talebinin noter marifeti ile krediyi kullanan tarafa gönderdiğine dair noterden tasdikli bir sureti icra müdürlüğüne ibraz ederse icra müdürü bu Kanunun 149. maddesi uyarınca işlem yapar" kredi borçlusu ile ipotek veren üçüncü kişiye icra emri gönderir. Somut olayda taraflar arasında bir cari hesap ve kredi ilişkisi bulunduğu ispat edilemediğinden alacaklının, acentalık ilişkisinden doğan borçlara teminat olmak üzere verilen ipotekten dolayı genel mahkemede dava açıp alacağını miktar olarak belirlemeden ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapması usulsüzdür. Mahkemece takibin iptali yerine somut olaya uygun düşmeyen İİK. md. 150/I gerekçe gösterilip şikayetin reddine karar verilmesi isabetsizdir (12. HD. 23.11.2004, 19978/24100).

 --·--

 Alacaklı, finansal kiralama sözleşmesinden doğan kira alacağı için ku­rulan teminat ipoteğine (limit ipoteği) dayalı olarak ipoteğin paraya çevrilme­si yolu ile takip yapmış ve borçlulara örnek 151 icra emri tebliğ edilmiştir. İpotek akit tablosu kesin borç ipoteği niteliğinde değildir. Alacaklının İİK. md. 150/I'deki koşullardan yararlanmak amacıyla noterden çe­kilen finansal kira borcunu gösteren ihtarname ibraz ederek borçlulara icra emri gönderildiği görülmüştür. İİK. md. 150/I gereğince taraflar ara­sında cari hesap, kısa, orta, uzun vadeli kredi şeklinde işleyen bir ilişki bu­lunmadığı için borçlular hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapılamaz. Finansal kiralama ilişkisinden doğan teminat ipoteğinden dolayı alacaklının genel mahkemede dava açıp alacağını miktar olarak belirlemesi zorunludur. Bu durumda mahkemece işin yargılamayı gerektirdiği düşünülmeksizin şikayetin kabulü yerine reddine karar verilmesi isabetsizdir (12. HD. 1.6.2004, 10327/13939).