YÜKLENİCİYE İŞTEN EL ÇEKTİRME
~ 12.01.2011 ~
İşten elçektirme bir ihtiyati tedbir olup, inşaata devam etmesi durumunda giderilmesi güç veya olanaksız zararların doğması ve inşaatın fiili durumunun açıkça imar mevzuatına aykırı olması durumunda verilebilir. Elçektirme kararı verilmesinin önüne geçilmesi durumunda, sorunların çözümü güçleşir ve hak kayıpları meydana gelir. Çekişmeli şeyin (inşaatın o halinin) korunmasının gerektirdiği durumlarda ve yine ertelenmesinde sakınca olan veya önemli bir zarar doğacağı anlaşılan durumlarda sakınca veya zararı ortadan kaldırmak veya gidermek için yargıç (talep üzerine) elçektirme kararı verebilir.
Dava açılmasından sonra yani yargılama devam ederken elçektirme kararı yargılamayı yapan mahkeme tarafından verilir.
Dava açmadan önce elçektirme kararı, asıl dava için yetkili olan mahkemeden istenebileceği gibi, en az giderle ve en çabuk nerede yerine getirilebilir ise ora mahkemesinden de istenebilir.
Elçektirme kararı dava açılmadan önce verilmiş ise uygulanmış olsun veya olmasın kararın verildiği tarihten başlayarak on gün içinde esas hakkında dava açılması gerekir. Aksi halde başka bir işlem yapmaya gerek olmaksızın, elçektirme kararı kendiliğinden kalkar; bu durumda, somut olayın özelliği gerektiriyorsa, elçektirme kararını uygulayan memurdan bu kararı “fiilen” kaldırması istenebilir.
İş sahibi, yükleniciyi inşaat alanına sokmamak suretiyle, inşai faaliyete engel olabilirse de; buna işten elçektirme denemez. Zira iş sahibi kişisel kanı ve görüş ve <fiili durum yaratarak> yüklenicinin inşaata devamına engel olduktan sonra sözleşmenin bozulmasına dönük olarak açacağı davada haksız çıkabilir; bu durumda bunun ağır hukuksal sonuçlarına katlanmak zorunda kalır.
Sözleşmenin bozulması ve tasfiyesi konusunda karar vermekle görevli olan mahkemenin, “işten elçektirme” konusunda da görevli sayılması usul hukukunun gereğidir.
Mahkeme bu kararı “alelacele” vermemelidir. Sözleşme ve işlem dosyasından da yararlanarak önce tespit yapılmalıdır. Daha önce yapılmış bir tespit varsa ve yeterliyse, yargıç ihtiyati tedbir kararını verirken bu rapordan yararlanacaktır. Elçektirme istemi üzerine yargıç derhal ve ivedi olarak tarafları dinlemeye davet edecek, gelmeseler bile gerekli kararı verecektir. Tarafların dinlenmesi olağan bir durum ise de, “müstacel veya davacının hukukunu derhal muhafaza zaruri olan hallerde” iki taraf davet edilmeksizin de elçektirme kararı verilebilir.
İmar mevzuatına ve sözleşmeye uygun yapılan inşaatlarda, sırf tamamlanma oranının düşük olması nedeniyle istenen işten elçektirme kararı tarafların sav ve savunmaları ile bunları doğrulayacak kanıtlar toplanmadan verilmemelidir. Aynı duyarlılık, yasal olmamakla birlikte yasal duruma getirilme olanağı bulunan inşaatlar için de gösterilmelidir.
Yasal olmayan ve yasal duruma getirilmesi olanağı bulunmayan inşaatlarda işten elçektirme kararı zorunluluk görülmelidir: Taraflar arasında yapılan sözleşmenin geçerli ve taraflarını bağlayıcı ve yürürlükte ve ayrıca sözleşme konusu taşınmaza yapılan inşaatların yasal veya yasal duruma getirilebilecek olması halinde; Borçlar Kanunu'nun 106/II. maddesi gereğince, arsa sahibi, yüklenici direnime düştüğünde sözleşmenin aynen ifasını her zaman isteyebileceğinden ve yüklenici de sözleşmeye dayalı olarak inşaat yapılacak taşınmazı zilyetliğinde bulundurma hakkına sahip olduğundan; arsa sahibi ancak, tamamen veya kısmen "Kaçak" olan yapının yıkılmasını dava ve talep edebilir. Çünkü kaçak yapı, kamu düzeni gereği emredici nitelikteki İmar Yasası Kurallarına ve ayrıca sözleşme hükümlerine aykırı olduğundan "ekonomik" değer ifade etmez. Yerel yönetimce yıkımına karar verilen inşaatların esasen 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 31/son maddesi gereğince yerel yönetim tarafından yıktırılması zorunlu olduğu gibi, sözleşmenin taraflarınca da yıkımı istenebilir veya yıktırılabilir. Taraflar arasındaki sözleşmenin onları bağlayıcı olmaması veya batıl olması durumunda, yukarıda açıklanan hukuksal nedenle, arsa maliki, mülkiyet hakkına dayanarak, taşınmazın kendisine teslimine yönelik irade açıklamasını yükleniciye bildirmesinden sonra yüklenicinin korunması gereken herhangi bir hakkı yoksa taşınmazdan el çekmelidir. Aksi halde, belirtilen nitelikteki bildirimin ulaşmasından sonra, yüklenici kötü niyetli zilyet ve haksız işgalci durumuna düşeceğinden, arsa maliki veya paydaşı onun hakkında elatmanın önlenmesi davası açılabileceği gibi, Türk Medeni Kanunu'nun 995/I. maddesi uyarınca geri vermekle yükümlü olduğu arsayı, haksız alıkoymuş olması yüzünden hak sahibine verdiği zararlar ve elde ettiği veya elde etmeyi ihmal eylediği ürünler karşılığında tazminat ödemek zorundadır[1] .
Elçektirme kararı, durumun gereğine göre, icra müdürlüğünce uygulanır. Karar uygulanırken veya uygulandıktan sonra, kararın bir örneği yükleniciye tebliğ edilir.
Elçektirme kararında, kararının verilmesini gerektiren nedenler, karara uyulması gereği, uyulmaması durumunda ne gibi yaptırımlar uygulanacağı, yüklenicinin itiraz hakkı vb. noktalar açık bir biçimde açıklanmalıdır.
Elçektirme kararı yüklenicinin yokluğunda (davet edilip dinlenmeden) verilmiş ise, itiraz edilebilir. İtiraz kendiliğinden elçektirme kararının ertelenmesine neden olmaz. İtiraz incelenirken, her iki tarafın davet edilip dinlenmeleri gerekir. Yargıç her iki tarafı dinledikten sonra kararını kaldırabileceği gibi değiştirebilir de. Tarafların dinlenmeleri gereği, davet edilme olarak anlaşılmalıdır. Yargıç davet etmekle birlikte taraflar gelmemiş olsa bile evrak üzerinde inceleme yaparak gerekli kararı verir.
Somut olayın özelliği gerektiriyorsa, mahkeme, elçektirme kararı isteyen kişiden, bundan dolayı diğer tarafın veya üçüncü kişinin uğrayacağı olası zararları için maddi güvence isteyebilir. Güvence maddi nitelikte olacağı için, mahkeme, yasal inşaatın bizzat kendisini veya arsasını güvence olarak kabul edebilir. Güvencenin miktarı hak arama özgürlüğünü kısıtlayacak ağırlıkta olmamalıdır.
Esas hakkında verilen kararın tebliğ olunmasının ardından uygulanmış elçektirme kararı kalkar. Mahkeme somut olayın özelliğinin gerektirmesi durumunda, elçektirme kararının belirleyeceği süre içinde (örneğin esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar) devamına karar verebilir.
[1] 15. HD. 4.12.2007, 7567/7756.
Hits: 16178
