Ayıp, malın sözleşmeye göre taşıması gereken nitelikleri taşımaması hâli veya bu hususta özel bir hüküm olmasa da sözleşmenin niteliği ve içeriği dikkate alındığında, malda mevcut olması gereken vasıfların eksikliği şeklinde ortaya çıkacaktır. Bu çerçevede ayıp kavramının içeriği belirlenirken öncelikle; sözleşme hükümlerine bakılmalıdır. Sözleşme ele alınırken bakılacak ilk husus, taraflar arasında eserdeki vasıfların neleri içermesi konusunda açık bir anlaşmanın olup olmadığıdır. Üzerinde anlaşma olmayan durumda ise sözleşmenin yorumundan hareketle tarafların zımnen bu konuda bir anlaşma yapıp yapmadıklarına bakılacaktır. Zımni anlaşmanın dahi olmadığı durumlarda, sözleşmenin tümü dikkate alınacak ve dürüstlük kuralına göre eserin taşıması gereken vasıflar belirlenecektir. Bu anlamda ayıp, eserin sözleşmeye göre taşıması gereken nitelikleri taşımaması hâli veya bu hususta özel bir hüküm olmasa da, sözleşmenin niteliği ve içeriği dikkate alındığında, mülga 743 Sayılı MK'nın 2. maddesi gereği eserde mevcut olması gereken vasıfların eksikliği şeklinde ortaya çıkacaktır. Dolayısıyla ayıp, iki ayrı anlam içermektedir. Bunlardan ilki, yüklenicinin eserde gerçekleşeceğini taahhüt ettiği niteliklerin mevcut olmaması hâlidir. Sözleşmede üzerinde anlaşılan vasıf eksik olmasına rağmen eser teknik açıdan kusursuz da olsa, yine de ayıplıdır. Hatta eser, sözleşmede kararlaştırılan vasfı taşımadığından dolayı daha değerli veya sağlam dahi olsa yine de ayıplıdır. Zira yüklenici, herhangi bir şekilde kullanıma uygun olanı değil, sözleşmede kararlaştırılan koşullara göre eseri yapmakla yükümlüdür. İkinci anlamda ayıp ise, eserin vasıflarının önceden kararlaştırılmamış olmasına rağmen, dürüstlük kuralı gereği eserin kendisinden beklenen yararı gerçekleştirmeye elverişsiz olmasıdır. Başka türlü kararlaştırılmış olmadıkça, yüklenici kullanılmaya elverişli normal bir eserin kalitesinde bir eser teslim etmekle yükümlüdür. Eserin normal yapısı, onun çeşidi ve kullanım amacına göre belirlenecektir. Yüklenici, herhangi bir şekilde kullanmaya elverişli bir eser değil, somut sözleşmedeki kullanım amacına elverişli bir eser teslim etmekle yükümlüdür. Son olarak, ayıp kavramı “nispi” bir kavramdır. Zira, eserin ayıplı olması somut sözleşmenin içeriğine bakılarak anlaşılacaktır. Bunun tespiti için de yukarıda açıkladığımız üzere sözleşmede aranan özelliklerle, eserin fiilen taşıdığı özellikler karşılaştırılacak veya sözleşmede kararlaştırılmamış dahi olsa lüzumlu vasıfların mevcut olup olmadığına bakılacaktır. Dolayısıyla, eserdeki ayıp her sözleşme ilişkisine göre farklılık gösterebilecektir.
Ayıba ilişkin yapılan açıklamalardan sonra ayıbın türlerine de değinmekte yarar vardır.
Ayıbın türünün belirlenmesi, yüklenicinin sorumluluğunun sınırının çizilmesinde ve iş sahibinin başvurabileceği hakların belirlenmesinde önemli rol oynar. Şöyle ki, iş sahibinin seçimlik haklarını kullanabilmesinin şartlarından birisi eserde meydana gelen ayıbın türüdür.
Eser sözleşmesinde ayıp, gizli veya açık ayıp şeklinde olabilir.
Açık ayıplar, ilk bakışta görülebilen veya basit bir muayene ile anlaşılabilen ayıplardır. Buna karşılık gizli ayıplar, ilk başta gözle görülemeyen veya basit bir muayene ile anlaşılamayan, sonradan kullanılmakla ortaya çıkan ayıp türüdür. Başka bir anlatımla, eserin teslim alınması ve basit muayene neticesinde görülebilen ayıplar açık, görülemeyenler ise gizli ayıplardır. Açık ayıplardan dolayı yüklenicinin sorumlu tutulabilmesi için iş sahibinin “işlerin olağan akışına göre” o şeyi muayene edip, ayıpları yükleniciye bildirmesi gerekir. Kanundaki muayeneden kasıt, gözle veya elle yapılan ve işin bünyesine nüfuz edilemeyen bir incelemedir. Örneğin: sıva, badana ve boya işçiliğindeki kalite veya açıkça göze çarpan ayıplı malzeme, el veya gözle yapılabilecek basit bir incelemede saptanabilecek kusurlar açık ayıptır. Gizli ayıplar ise, ilk bakışta fark edilemeyen, sonradan yapılacak detaylı bir muayene ile anlaşılan ayıplardır. Bu tür ayıplar genelde eserin yapısıyla ilgili olan ve eserin kullanılmasıyla anlaşılan ayıplardır. Gizli ayıplar da, ayıp ortaya çıktığında veya iş sahibi tarafından öğrenildiğinde yükleniciye bildirilmesi gerekir. Bu yönden eserin hiçbir itiraz ileri sürmeden teslim alınması iş sahibini bu yöndeki hakkını kullanmaktan yoksun bırakmayacağı gibi yükleniciyi de sorumluluktan kurtarmayacaktır. Borçlar Kanunu'nda açık-gizli ayıp ayrımına gidilmiş olması, yüklenicinin sorumluluktan kurtulması farklılığındandır. Gerçekten, yüklenici açık ayıplı eserdeki sorumluluğundan iş sahibinin işlerin mutat cereyanına göre imkân bulur bulmaz muayene ve varsa ayıpları ihbar etmediği zaman kurtulduğu hâlde, gizli ayıplı işlerde yüklenicinin sorumluluğu zamanaşımı süresince devam eder.
Borçlar Kanunu'nun yaptığı diğer bir ayırım da önemli ve daha az önemli ayıp ayırımıdır. TBK. md. 475 önemli ayıbı, eserin iş sahibi için kullanılması olanağının bulunmadığı veya dürüstlük kuralı gereği eseri kabul etmesinin kendisinden beklenmeyeceği bir durum olarak kabul etmektedir. Dolayısı ile önemli ayıplar eseri iş sahibi için tamamen ve kesin olarak kullanılamaz veya kabule zorlanamaz kılan ayıplardır. Bununla birlikte, eseri kullanılamaz hâle getirmeyen, iş sahibince eserin kabulünün reddini haklı göstermeyen ve kısa sürede kolaylıkla düzelebilecek ayıplar daha az önemli ayıplardır. Kanun'da yapılan bu ayrım, iş sahibinin yararlanabileceği hakların türünü belirlediğinden büyük önem taşımaktadır. Önemli ayıplar iş sahibince sözleşmeden dönmenin bir koşulu olmasına karşılık daha az önemli ayıplar durumunda iş sahibi, sözleşmeden dönme yetkisine sahip değildir. Zira eserde ortaya çıkan ayıp, iş sahibinin eseri kullanamayacağı ve hakkaniyet kurallarına göre kabule zorlanamayacağı derecede ağır bir ayıp ise, iş sahibi eseri kabulden kaçınma hakkına sahip olup, sözleşmeden dönebileceği gibi, bu konuda yüklenicinin kusurunun bulunması durumunda, uğradığı zararın tazminini de talep edebilir. Buna karşılık ayıbın ağırlığının bu derecede önemli olmadığı durumlarda iş sahibi, bu tür ayıplardan dolayı, eserdeki ayıbın büyüklüğüne göre, ücretten indirim veya büyük masrafı gerektirmemek kaydıyla eserin onarımını ve yüklenicinin kusurunun bulunması durumunda da uğradığı zararının tazminini talep edebilecektir.
Eserdeki ayıp maddi veya hukuki ayıp şeklinde de meydana çıkabilir. Maddi ayıp, iş sahibinin ifa menfaatini karşılamaya yönelik olarak sözleşmeyle kararlaştırılan ya da dürüstlük kuralınca taşıması gereken fiziksel niteliklerin eserde bulunmamasıdır. İş sahibinin ifa menfaatini karşılamaya yönelik, sözleşmeyle kararlaştırılan veya sözleşme konusu şeyin maddi yapısına ilişkin özelliklerin ya da dürüstlük kuralınca taşıması gereken fiziki özelliklerin eserde bulunmaması şeklinde de tanımlanabilir. Hukuki ayıplar ise; kanunda belirtilen veya sözleşmede kararlaştırılan niteliklerin yokluğuna sebep olan veya eserin değerini ya da amacını olumsuz yönde etkileyen ve hukuk düzeni dolayısıyla ortaya çıkan ayıplardır. Hukuki ayıplar çoğu zaman kamu hukukunun binalar, makineler, araçlar ve diğer imal olunan şeylerin kullanılması veya işletilmesi için güvenlik veya başka açıdan koyduğu kurallara uyulmamasından ortaya çıkarlar. Ayıbın kamu veya özel hukuktaki bir kurala aykırı olması fark yaratmaz. Fakat ayıba sebep olan hukuk kuralları çoğu zaman kamu hukuku kaynaklıdır. Hukuki ayıba örnek olarak; eserin fiilen teslimi dışında eserin yapımı sebebiyle vergi dairelerine veya diğer resmî mercilere verilmesi gereken beyanname gibi evrakın hiç verilmemiş olması ya da hatalı kusurlu verilmesi gibi hâller gösterilebilir.
Diğer bir ayıp türü de asli ayıp, ikincil ayıp ayırımıdır. Asli ayıplar eserin teslimi anında, eserde bulunan ayıplardır. İkincil ayıplar ise, teslim sırasında mevcut bir ayıbın, teslimden sonra sebep olduğu ( örneğin: betonun ayıplı olması yüzünden duvarın yıkılması ) ayıplardır. Başka bir anlatımla, eserin teslimden sonra bozulması veya bazı vasıflarını kaybetmesi, daha önceki bir ayıpla bağlantılı ise bu durumda mevcut ayıbın teslimden sonra neden olduğu bir ‘ikincil ayıp' söz konusudur.
Ayıbın türlerinden bir diğeri ise ekonomik ayıp olup, iş sahibi teslim edilen eserden beklediği verimi alamıyorsa eser ekonomik olarak ayıplıdır. Ekonomik ayıp, eserin ekonomik yönden değerine etki edebilecek unsurlardır. Eser sözleşmesinde eserin ayıplı olduğundan bahsedilebilmesi için teslim edilen eserde, yüklenici tarafından gerçekleştirileceği taahhüt edilen olumlu veya olumsuz niteliklerin gerçekleşmemesi ya da eserin kısmen de olsa kendisinden beklenen yararı gerçekleştirmeye elverişli olmaması gerekir. Sözleşmede öngörülenin aksine, doğramaların birinci sınıf kereste yerine üçüncü sınıf keresteden yapılması, tabanın granit kaplama yerine traverten ile kaplanması, bağımsız bölümlere yüksek kapasiteli kombi yerine düşük kapasiteli kombi takılması, TSE'li tesisat ve elektrik malzemesi yerine kalitesiz malzeme kullanılması hâlleri eserin değerini azaltıcı unsurlar olduğundan birer ekonomik ayıp sayılır (HGK. 26.2.2020, 252/224).
