Taraflar arasında 16.09.2008 tarihli “Kat Karşılığı Bina Yapım Sözleşmesi “ başlıklı sözleşmenin yapıldığı, sözleşmenin 4. maddesinde; "Müteahhit binayı bitirmek ve iskân ruhsatını almakla yükümlüdür. Bina ile ilgili tüm resmi harçlar, vergiler, sigortalar, yazışmalar ve iskân ile ilgili tüm harçlar müteahhite aittir.", sözleşmenin 6. maddesinde "Müteahhit binayı en geç ruhsat tarihinden itibaren 15 ay içinde eksiksiz olarak bitirip teslim edeceğini taahhüt eder." ve sözleşmenin hukuki şartlar 1. maddesinde ise "Bu sözleşmedeki şartlara uymayan veya herhangi bir sebeple cayan taraf 50.000,00 TL tazminat ödemekle yükümlüdür." hükümlerinin mevcut olduğu anlaşılmaktadır.
TBK. md. 179/I’de “Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir..” hükmü bulunmaktadır.
Bahsi geçen düzenlemede yer alan ceza türü, öğretide ifa yerine seçimlik ceza koşulu olarak adlandırılmaktadır. Bu durumda, sözleşmenin hiç ya da gereği gibi ifa edilmediğini düşünen taraf sözleşmenin ifası ya da bu cezanın tahsilini isteyebilecektir. Bir başka deyişle sözleşmenin ifasını isteyen taraf aksi sözleşmede açıkça yazılı olmadığı sürece cezayı, ceza isteyen ise ifayı isteyemez. Alacaklı, seçimlik hakkını kullandığında bununla bağlıdır. Yenilik doğurucu hak niteliğinde olduğundan seçim hakkını kullanma halinde bu haktan diğer tarafın rızası olmadığı sürece vazgeçilmesi mümkün değildir.
Bu anlatımlar ışığında somut olaya gelindiğinde; taraflar arasında düzenlenen sözleşmedeki ceza seçimlik ceza niteliğinde bulunduğundan akdin ifasını isteyen tarafın seçimlik cezayı istemesi mümkün değildir. Davacı taraf sonradan ödenmesi nedeniyle konusuz kalmış olsa da; davanın başlangıcında akdin ifası zımnında ... pirim borçlarının ödenmesini talep ettiğine göre seçimlik cezayı istemesi mümkün değildir (15. HD. 27.11.2018, 2963/4699).
Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı cezai şart ve kira tazminatı alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.
Taraflar arasındaki 16.12.1994 tarihli asıl ve 07.09.2005 tarihli ek arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerine göre, dava konusu cezai şart ve gecikme tazminatı alacağına konu yapılan A bloktaki bağımsız bölümlerin, yapı kullanma izin belgesi alınmış ve çevre düzenlemesi yapılmış şekilde 01.04.2006 tarihinde teslim edilmesi, aksi takdirde günlük 200,00 TL cezai şart ödenmesi kararlaştırılmıştır.
Mahkemece, cezai şart istemi dosya içerisinde bulunan 03.08.2007 tarihli iş bitirme tutanağı ile arsa sahiplerinin bağımsız bölümlerini ihtirazi kayıtsız teslim aldıklarından bahisle reddedilmiş, gecikme tazminatı isteği ise aynı belgedeki 03.08.2007 tarihine kadar hesaplanarak kabul edilmiştir.
Öncelikle ve özellikle 07.09.2005 tarihli ek sözleşmede, teslim keyfiyeti yapı kullanma izin belgesi alınması ve çevre düzenlenmesi yapılması şartına bağlanmıştır. Dosya üzerinde yapılan incelemeye göre yapı kullanma izin belgesi alınmadığı ve çevre düzenlenmesinin yapılmadığı anlaşılmaktadır.
Şu halde, ortada geçerli bir teslimin varlığından söz edilemeyeceğinden, davacı arsa sahiplerinin cezai şart haklarının düştüğünden bahsedilemeyeceği gibi, kira tazminatının, belgedeki 03.08.2007 tarihine kadar hesaplanması gereği de kabul edilemez.
Bu durumda, yapılması gereken iş, teslimin özellikle ek sözleşme ile yapı kullanma izin belgesi alınması ve çevre düzenlemesi yapılmasına bağlı olduğu gözden kaçırılmadan, cezai şart ve kira tazminatının somut olayın özelliğine göre, iş bitirme tutanağının sahteliği ve geçerliliği önem arz etmediği halde ona uygun şekilde hükme varılması yerinde görülmemiştir.
Bunun yanında, taraflar arasında düzenlenen ve inkar olunmayan takas protokolüne göre, arsa sahiplerine ait A Bloktaki bir kısım bağımsız bölümlerin yüklenici kooperatife ait B bloktaki bir kısım bağımsız bölümler ile takas edilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır. Bu protokolün davalı kooperatifçe 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu'nun 42. maddesi uyarınca benimsendiği takdirde bağlayıcı olduğunun kabulü de zorunlu bulunmaktadır.
O halde takas protokolü üzerinde de durularak, uygulanması gereğinin saptanması halinde, takas sonucu arsa sahiplerine B bloktan verilmesi gereken bağımsız bölümlerin teslimi gereken tarih araştırılıp saptanarak yapılacak değerlendirmede, TBK'nın 180/2 maddesi de nazara alınarak sonucuna uygun bir hükme varılmalıdır (23. HD. 9.5.2013, 874/3079).
Taraflar arasında düzenlenen 22.03.2005 günlü sözleşmenin 7. maddesinde teslimde gecikme halinde gecikilen her gün için 250,00 TL gecikme cezası ödeneceği yazılıdır. Mahkemece 33 günlük gecikme karşılığı 8.250,00 TL gecikme cezasına hükmedilmiştir. İşin davalı iş sahibine 17.06.2005 tarihinde teslim edildiği yapı denetim firmasının arsa sahibi S. A.'a yazdığı 20.07.2005 tarihli yazı içeriğinden anlaşılmakta olup davalı ve karşı davacı yüklenici 20.10.2008 günlü ıslah dilekçesinde de teslim tarihinin 17.06.2005 olduğu belirtilmiştir. Yanlar arasındaki sözleşmenin 7. maddesinde öngörülen ceza ifaya ekli ceza niteliğinde olup davalı iş sahibi teslim sırasında itirazi kayıt ileri sürmediğinden cezai şart talep hakkının düşmüş olduğu nazara alınmadan 33 günlük gecikme karşılığı 8.250,00 TL gecikme cezasına hükmedilmesi doğru olmamış, kararın açıklanan bu nedenlerle bozulması gerekmiştir (15. HD. 14.12.2011, 6625/7493).
Dava eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, kararlaştırılan seçimlik cezanın ödenmemesi sebebiyle başlatılan ilamsız icra takibine itirazın iptali ve takibin devamı istemine ilişkindir. Davacıyla davalı apartman yöneticiliği arasında imzalanan sözleşmenin 4/II. maddesinde yönetimin 2. madde gereğince sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 30 gün içinde sözleşme bedelinin %10'u olan peşinatı ödememesi ve herhangi bir sebeple yükleniciyi işe başlatmaması halinde kararlaştırılan ceza BK'nın 179/I. maddesinde düzenlenen seçimlik ceza niteliğindedir. Davalı ise Apartman Yöneticiliği olup tacir değildir. TBK'nın 182. maddesi hükmünce taraflar cezanın miktarını serbestçe tayin edebilir iseler de aynı maddenin son fıkrasında hakimin fahiş gördüğü cezaları tenkis ile mükellef olduğu belirtilmiştir. Buna göre mahkemece işin niteliği, davacı yüklenicinin işin getirildiği aşama itibariyle harcadığı emek ve mesaisi, sözleşme miktarı ile davalının ekonomik durumu dikkate alınarak TBK'nın 182 /son maddesi hükmünce kararlaştırılan cezai şartın fahiş olup olmadığı değerlendirilip, uygun görülecek miktarda indirim yapılmak suretiyle davanın sonuçlandırılması gerekir (15. HD. 8.5.2012, 600/3220)
Davacı arsa sahibi, davalı yüklenici olup taraflar arasında Kadıköy 1. Noterliği'nde 03.01.2001 gün 273 yevmiye numaralı düzenleme şeklinde kat karşılığı satış vaadi ve inşaat mukavelesi düzenlenmiştir.
Sözleşmenin 6. maddesinde imar durumunun 10 ay içinde 20.05.2001 tarihine kadar yüklenici kooperatif tarafından alınması sağlanarak aynı maddenin ikinci fıkrasında temel üstü ruhsatı alındıktan sonra 58 ay zarfında kooperatifin daireleri teslim etmek zorunda olduğu, daireler teslim edilmediği takdirde yüklenici kooperatifin her daire için 250 Dolar cezai şartı arsa sahibi davacıya ödeyeceği kararlaştırılmıştır.
Dosya kapsamı ve davacı ile davalı yüklenici kooperatif arasında düzenlenip imzalanan 06.08.2010 tarihli protokole göre sözleşmenin konusu olan inşaatın imar durumu ve tasdikli projesine aykırı olarak yapıldığı için yapı kullanma izin belgesinin alınamadığı, bu nedenle söz konusu protokolün düzenlendiği anlaşılmaktadır.
Söz konusu protokolün 1. maddesinde arsa sahibine ( toprak sahibine ) bırakılan dairelerin Ağustos 2010 itibariyle arsa sahibi ( toprak sahibi ) tarafından kullanılmaya başlanacağı, bu tarihten itibaren kooperatiften gecikme cezası talep edilmeyeceği, bu tarihe kadar işlemiş gecikme cezaları ile ilgili olarak da, dairelerin fiilen teslimi, varsa eksiklerin giderilmesi, paylaşım ve denkleştirme konularında kooperatifçe iyiniyet sergilenmesi, iskan raporunun alınması konularında iyiniyet ve gösterilecek gayrete göre değerlendirme yapılarak hâl ve şartlara göre geçmiş için cezai şart istenmeyeceği şeklinde düzenleme yapılmıştır. Buna göre Ağustos 2010 tarihinden önceki gecikilen dönem için işlemiş cezai şart oluştuğu ancak bunun yüklenici tarafından protokolde belirtilen koşulların gerçekleştirilmiş olması halinde, arsa sahibince geçmiş dönem için işlemiş cezai şart alacağının istenmeyeceği kabul edilmiş olmaktadır.
Fiilen teslim olgusunun gerçekleştiği, eksiklerin varlığı ve giderilmediğinin davacı arsa sahibince yargılama aşamasında ileri sürülmediği, paylaşım ve denkleştirme konularında davalı yüklenici tarafından olumlu girişimlerde bulunulduğu anlaşılmaktadır.
Protokolün 1. maddesinde belirtilen iskan raporunun ( yapı kullanma izin belgesinin ) alınması konularında iyiniyet ve gösterilmesi gereken gayretten anlaşılması gereken, yapı kullanma izin belgesi inşaatın imar durumu ve tasdikli projesine aykırı yapılmış olması sebebiyle alınamadığından, imar durumu ve tasdikli projesine aykırı inşaattaki aykırılıkların tadilat yoluyla giderilmesi mümkün ise tadilat projesi yapıp tasdik ettirildikten sonra imar durumuna aykırılıkları giderme çabaları ya da imar durumu ve projeye aykırı inşaat kısımlarını yıkıp kaldırarak inşaatı yasal hale getirme eylemleri olmalıdır. İmar durumu ve tasdikli projeye aykırı inşaattaki aykırılıklar yıkılarak ya da tadilat projesi yapılıp tasdik ettirilerek yasal hale getirilmeden sadece yapı kullanma izin belgesi verilmesi için belediyeye başvurulmuş olması yapı kullanma izin belgesinin alınması konusunda iyiniyetli bir davranış ve gösterilmiş bir gayret olarak değerlendirilip kabul edilemez. Dosya kapsamı ve yazı cevaplarından davalı yüklenicinin inşaatın imar durumu ve projeye aykırı kısımlarını yıkmadığı, tadilat projesi yaptırmadığı sadece yapı kullanma izin belgesinin verilmesi için başvuruda bulunduğu anlaşılmaktadır.
Bu durumda davacı arsa sahibi kendisine bırakılan bağımsız bölümlerle ilgili 06.08.2010 tarihli protokolde belirtilen Ağustos 2010 tarihinden önceki dönem kat karşılığı inşaat sözleşmesinin 6. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen miktarlarda cezai şart alacağını istemekte haklı olduğundan mahkemece 24.12.2009 tarihli protokol hükümleri de değerlendirilerek, davacının istemekte haklı olduğu Ağustos 2010 tarihine kadar olan dönem için cezai şart alacağı miktarı konusunda inşaat mühendisi bilirkişiden gerekçeli ve denetime elverişli ek rapor alınıp değerlendirilerek sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile davanın reddi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur (15. HD. 2.5.2019, 50/2034).
