KARİNE

I. Genel Olarak

Karine, sözlük anlamı bakımından karışık bir iş veya sorunun anlaşılmasına ve çözümlenmesine yarayan durum, ipucu, belirtidir. En genel anlamıyla karine, bilinen bir olgudan bilinmeyen bir olgunun çıkarımıdır. Dolayısıyla karine, bilinen bir olaydan, bilinmeyen diğer bir olayın veya hukuki durumun varlığı veya yokluğu sonucunun çıkarılmasına olanak vermektedir. Genel olarak karineleri, fiili ve kanuni olmak üzere, iki grupta toplanmaktadır. Bu bağlamda, fiili karineler, bir hukuk kuralı ile bağlı olmaksızın, yargıcın insanlar ve yaşam konusunda ortaya çıkan tecrübe kurallarından yararlanarak belli olmayan olaylar hakkında sonuç çıkarmasına yaramaktadır. Bu yönüyle, fiili karineler, yargıcın kanaat edinmesine yardımcı olmaktadır. Görüldüğü üzere, fiili karinelerin temelinde tecrübe kuralları (yaşam deneyi kuralları) yatmaktadır[1].

Hukukta karine sözünden, varlığı bilinen olumlu veya olumsuz bir olaydan diğer bir olumlu veya olumsuz bir olayın bir hu­kuksal durumun varlığı veya yokluğu' sonucunun çıkarılmasına ola­nak veren bir kural anlaşılır. Fiili karineler, tarafların olay iddialarının doğruluğu veya bir delilin güvenilebilirlik derecesi hakkında, yargıcın kanaat edinmesine ya­raya, yaşam deneylerinin ortaya koyduğu değer hükümleridir. Bu değer hükümlerinin gerçekte hukukla ilgisi yoktur; fakat bun­lar dolaylı olarak ve yargıcın delil değerlendirmesindeki serbestliği kuralı sayesinde, hukuk için önem taşırlar, yani yar­gıç tarafından göz önüne alınabilirler. Delil değerlendirme ser­bestliğinin yürümediği durumlarda fii­lî karinelere dayanılarak hüküm verilemez. Yargıcın delil değerlendirme ser­bestliğinin yürüdüğü alan içinde, fiilî karinelerin iki türlü işlevi olur: Yargıç, gösterilmiş bir delilin güvenebilirlik derecesini, ya­ni ispat gücünü, yaşam deneyi kurallarına göre belirler. Yargıç, hatta hakkında delil gösterilmemiş bir olay iddiası­nın doğruluğunu, yaşam deneyi kurallarına dayanarak kabul edebi­lir ve bu durumda delil gösterme yükü o olayın aksini ileri süren ta­rafa geçer. Yalnızca bir pa­ra tutarını almış olmak, tek başına bile, fakat duruma göre, ödünç sözleşmesinin varlığına belirti (emare) olabilir. Ödeme koşuluyla gönderilen bir malın, gönderilene teslim edilmiş olması, bedelin ödendiğine belirti olur; bedelin ödenmedi­ğini iddia eden, bu iddiasını ispat etmelidir[2].

Taraflar, ispat yükü anlaşmaları yapabilecekleri konularda, sözleşmeyle karineler de koyabilirler. Sözleşmesel karineler, taraflar arasında, yasal karineler gibidir.

İspatın konusunu tarafların üzerinde anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıalar oluşturur ve bu vakıaların ispatı için delil gösterilir. Herkesçe bilinen vakıalarla, ikrar edilmiş vakıalar çekişmeli sayılmaz. Tarafların veya vekillerinin mahkeme önünde ikrar ettikleri vakıalar, çekişmeli olmaktan çıkar ve ispatı gerekmez. Maddi bir hatadan kaynaklanmadıkça ikrardan dönülemez. Sulh görüşmeleri sırasında yapılan ikrar tarafları bağlamaz. Taraflar, yasada belirtilen süre ve usule uygun olarak ispat hakkına sahiptir. Hukuka aykırı olarak elde edilmiş olan deliller, mahkeme tarafından bir vakıanın ispatında dikkate alınamaz. Yasanın belirli delillerle ispatını emrettiği konular, başka delillerle ispat olunamaz. Bir vakıanın ispatı için gösterilen delilin caiz olup olmadığına mahkemece karar verilir. İspat yükü, yasada özel bir düzenleme bulunmadıkça, öne sürülen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi yararına hak çıkaran tarafa aittir. Bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Yasada öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, yasal karinenin aksini ispat edebilir. Diğer taraf, ispat yükünü taşıyan tarafın iddiasının doğru olmadığı hakkında delil sunabilir. Karşı ispat faaliyeti için delil sunan taraf, ispat yükünü üzerine almış sayılmaz. Yasanın belirli bir delille ispat zorunluluğunu öngörmediği durumlarda, yasada düzenlenmemiş olan diğer delillere de başvurulabilir.

II. Özel Olarak

A. Yüklenicinin Kişisel Niteliklerinin Uygun Olması

Yüklenicinin eseri meydana getirme borcunun kişisel niteliği karine olarak kabul edilmiştir; eserin yapılmasının kendisinin kişisel niteliklerine bağlı olmadığını öne süren yüklenici, bu durumu kanıtlamakla yükümlüdür. Buna karşılık, yüklenicinin eseri kendi yönetiminde yaptıramayacağını, onu bizzat yerine getirmekle yükümlü olduğunu öne süren iş sahibi, bu savını kanıtlamakla yükümlüdür[3].

B. Yüklenicinin İnşaat Yapacağı Arsayı Teslim Alması

Arsanın teslimi derken, sözleşme hükümlerine göre inşaat yapılmasına uygun olan arsanın teslimi anlaşılmalıdır. Arsa kusurlu ise onun teslimi bir şey ifade etmeyecektir. Yükleniciye yer teslimi yapılmış olmasına karşın, taşınmaz üzerinde sözleşmede öngörülen inşaata başlanılması olanaklı olmayabilir. Örneğin, inşaat yapılacak taşınmazda bulunan eski binadaki kiracının taşınmazdan henüz tahliye edilmemiş olması halinde durum böyledir. Yine, imar mevzuatına göre inşaat yapılması için gerekli koşulların henüz gerçekleşmemiş olması durumunda da taşınmazın inşaata elverişli biçimde teslim edildiğinden söz edilemez.

C. Yapı Kullanma İzninin Alınmış Olması

Yapı kullanma izninin fiili duruma ve hukuka aykırılığı “yokluk” düzeyinde olmasa bile “çok açık ve ağır” düzeyde ise adliye mahkemelerinin bu belgeyi dikkate almamaları adaletin ve hukuk devletinin gereği sayılmalıdır. Adli yargı yargıcı ancak yasanın öngördüğü içerik ve biçim kurallarına uyularak düzenlenmiş yapı kullanma iznini dikkate alabilir. “Dikkate almamak” belgeyi geçersiz kılmak anlamına gelmeyip, yapının imar durumu, proje ve eklerine uygun olduğuna ilişkin kanıt veya belirge (karine) olma özelliğinin kabul edilmemesi anlamındadır. Adliye Mahkemesi yargıcı, anılan sakatlıklar içeren yapı kullanma izni var diye, kaçak veya projeye aykırı bir yapıyı “yasal yapı” olarak kabul edemez. Çünkü yargıcın bir görevi de hukuk kurallarıyla kamu düzenini korumaktır. Örneğin; yapı kullanma izninin varolan yapıya uygun bulunmaması nedeniyle, yapının fiili durumu ile yapı kullanma iznindeki bilgiler birbirini doğrulamıyorsa adli yargı, bu belgeye dayanamaz, bu belgenin yönetsel yargıda iptalinin sağlanmasını bekleyemez. İmar mevzuatı kamu düzenine ilişkin olup buna aykırı biçimde inşa olunan yapının sözleşmesine uygun bir biçimde teslim edildiğinden söz edilemez. Kaçak yapının yasal duruma getirilmesinin olanaksız olduğu durumlarda inşaatın yıkılarak yasal duruma getirilmesi her zaman istenebilir. Her nasılsa alınmış bir yapı kullanma izni her durum ve koşulda yapının yasal olduğu anlamına gelmez. Uyuşmazlık varsa, yapı kullanma izni alınmış olsa bile, mahkemece yapının yasal olup olmadığı incelenmelidir. Bu nedenle mahkemece ilgili belediyeye inşaatın fiili durumu açıklanarak verilen izinleri de (inşaat ve ıskan ruhsatları da) ekleyerek yasal olup olmadığının yasal değil ise yasal duruma getirilmesi için ne gibi işlemler yapılması gerektiğinin sorulması gerekir[4].

D. Alt Yükleniciye Devir Yetkisi

Yapı işlerinde anahtar teslimi söz konusu olan genel eser sözleşmelerinde, yüklenicinin alt yüklenicilere başvurması geçerli sayılabilir. Ancak böyle bir sözleşmede bile, tereddüt halinde devir yetkisi, işin tamamı için genel olarak değil bazı kısımları için (örneğin elektrik veya doğrama işleri) özel bir yetki olarak tanınmalıdır; yüklenici iş sahibince işletmesinin bu çeşit işlere elverişli olmadığı biliniyorsa tüm işleri çeşitli alt yüklenicilere yaptırabilmeli, fakat işlerin tümünü bir tek genel alt yükleniciye devredememelidir. Genel eser sözleşmesi söz konusu değilse devir yetkisinin bulunmadığı karine olarak kabul edilmelidir; yüklenici, usta ve işçi bulmaktaki güçlüğü, işin bir kısmını alt yükleniciye devir için bir özür olarak gösterememelidir[5].

E. Sözleşmenin Esaslı Noktalarında Anlaşılması

Sözleşmenin öbür esaslı noktalarında uyuşma olması ve ileride belirlenebilecek/tamamlanabilecek durumda bulunması koşuluyla, taraflar -çok ayrıksı durumlarda- esaslı noktaları saklı tutabilirler. Taraflar yan noktalarda anlaşmayı saklı tutabilirler/önkoşulla kabul edebilirler. “Saklı tutma”, ileride ek yapılmasını, mevcut anlaşma koşullarına eklemeler yapılmasını öngören veya zorunlu kılan kayıtlardır. Taraflar bu ön koşula uymadıklarında, elde etmek istedikleri sonuç doğmaz. Sonucun doğması isteniyorsa, saklı (önkoşul konulan) hükmün gereğini yerine getirmek zorundadırlar. İleride yapılacak anlaşmanın konusu, sözleşme yapılırken kararlaştırılması ileriye bırakılan yan noktalar konusunda uyuşma sağlamaktır. Taraflar saklı tutulan “yan nokta” konusunda anlaşmaya varamasalar bile, karine olarak sözleşmeye kurulmuş gözüyle bakılır. Sözleşmenin kurulmadığını öne süren tarafın, savını kanıtlaması gerekir. Ancak taraflar yan noktaları sözleşmenin kurucu (esaslı) unsuru olarak kabul etmişlerse sözleşme kurulmamış sayılır.

F. Karşılıklı Yazışmaların Sözleşmenin Varlığını Göstermesi

Yasanın öngördüğü geçerlik koşulu bulunmamasına karşın, sözleşmeciler, iradi olarak, sözleşmeyi belirli bir biçimde düzenlemekle kalmayıp, ayrıca sözleşme değişikliklerinin de aynı biçimde yapılması zorunluluğunu kararlaştırmışlarsa bu biçime uyulmaksızın yapılan değişiklikler kural olarak geçersiz sayılacaktır; ancak bu durum sadece, örneğin ortak imza içermeyen karşılıklı bazı yazışmaların, toplantı tutanaklarının ve görüşmelerin sözleşmeyi değiştiren anlaşmalar olmadığı konusunda güçlü bir karine yaratır[6].

G. Temlik İşlemi

Borçlu geçerli bir işlemle eski alacaklıya (temlik edene) ödeme yaparsa temellük eden kimse (yeni alacaklı), alacak hakkını yitirmişse ve bundan dolayı zarara uğramışsa zararının giderilmesini temlik eden kimseden isteyebilir; temlik edenin kendisine ait olmayan alacağı gerçek sahibine geri vermesi gerekir; çünkü ortada nedensiz bir edinim vardır. Eğer temellük eden, borçlu tarafından önceki alacaklıya yapılan edimin geçersiz olduğunu öne sürerse borçlunun yararlanmakta olduğu iyi niyet karinesini ortadan kaldırmalıdır. Bunun için temlik edenin, temlikten borçlunun haberi olduğunu veya durumun gereklerinin zorunlu kıldığı dikkati göstermesi durumunda bunu öğrenebileceğini kanıtlaması gerekir. Borçluya bildirim yapıldıktan sonra, temlik edene iyi niyetle yapılan ödeme geçersizdir. Eğer borçlu kendisinden alacağını isteyen alacaklıya karşı temlik edene ödeme yaptığını öne sürerse temellük eden kimse, borçluya filan tarihte ihbar yapıldığını kanıtlamakla yükümlüdür. Böyle bir kanıt sorunu ile karşılaşan borçlu, ihbar tarihinden önce ödeme yaptığını kanıtlayarak edimi yerine getirme külfetinden kurtulabilir. Bu ihbar hiçbir biçime bağlı değildir; yazılı olabileceği gibi sözlü de olabilir. Borçlu ihbarı göz önünde bulundurmaya ve önceki alacaklıya ödeme yapmaktan kaçınmaya zorunludur. İhbarın gerçek olduğunun kanıtlanmasını borçlusunun istemeye hakkı yoktur. Yapılan ihbara karşın borçlu önceki alacaklıya ödeme yapar ve sonra yapılan ihbarın doğru olduğu anlaşılırsa, temellük eden kimseye yeniden ödeme yapmak zorunda kalır. İhbar bunu yapan kimse tarafından geri alınmadığı sürece bu sonucu doğurur. Temellük eden kimse yalnız ifayı değil, ifa yerine geçen edimi, ibrayı, vadenin uzatılmasını, alacağın ivedilik için yapılmış olan ihbarı, borçlu ve alacaklıdan birinin takas beyanını, kısaca bütün bu hukuksal işlemleri geçerli olarak kabul etmek zorunda kalır. Eğer bu işlemlerin yapıldığı sırada borçluya temlik ihbar edilmemiş ve kendisi de iyi niyetli ise temlikin yapıldığına ilişkin bildirimin etkisi olumsuzdur. İhbar, kendisine temlik yapıldığı bildirilen kimseye ödeme yükümlülüğünü borçluya yükleyemez. Borçlu temlikin yapıldığını gösteren belgenin kendisine verilmesini isteyebilir. İhbarı temellük eden kimse yapmışsa borçlu incelemekle yükümlüdür. Temlik eden kimsenin ihbarı da geçerli ve doğru olmayabilir. Borçlu yapılan ihbara güvenerek alacağı temellük ettiğini öne süren kimseye ödeme yapar ve sonra temlikin bulunmadığını anlarsa bu ödeme, ilke olarak borçluyu, alacaklıya karşı olan yükümlülüğünden kurtarmaz. Yanlış ihbar alacaklıdan çıkmış veya alacaklının yazılı bir açıklaması ile borçluya gösterilmiş ise borçlu borcundan kurtulur; çünkü alacaklının yaptığı bu ihbar, alacağı edindiğini öne süren kişiye ödeme yapma yetkisini kapsar[7].

H. Alacaklının Seçimlik Hakkını Kullanmaması

Davacı alacaklı, bu seçimlik hakkını kullanamadığı takdirde birinci seçimlik hak olarak sözleşmenin yerine getirilmesini ve tazminat istediği yolunda bir karinenin varlığı kabul edilir. Bu karine; yasa koyucunun alacaklının borcun ifasının ve gecikme nedeniyle zarar ve ziyanını "her zaman" isteyeceğini kabul etmesinin tabii bir sonucudur.

I. Yüksek Kalitede Malzeme ve İşçilik Aranması

Olağan maliyetin çok üstünde bir götürü bedel kararlaştırılması, inşaatta yüksek kalitede malzeme ve işçilik aranacağına karine olabilir. Çok yetersiz bir götürü bedel yüklenicinin düşük kalitede malzeme ve ucuz işçilik kullanılmasına iş sahibinin razı olduğu anlamına gelebilir. Malzeme ve işçilik kalitesindeki düşüklük sadece bir değer ve estetik fark yaratmayıp bazı arızalara ve bozukluklara neden oluyor ise artık bedelin düşük kararlaştırılması bunu mazur göstermez. Örneğin işi ucuza aldı diye, paslı ve sızdıran boru sistemli veya yalıtım bozukluğundan akıtan tavanlı bir inşaat yapan yüklenici bozukluktan dolayı sorumluluktan kurtulamaz[8].

İ. Sözleşmede Belirtilen Özelliklerin Eserde Bulunmaması

Sözleşmede öngörülen özelliklerin eksikliğinin, eserin kabulünü beklenemez duruma getiren önemli bozukluk oluşturduğu karine olarak kabul edilmeli ve bu karinenin aksi yüklenici tarafından kanıtlanmalıdır. Başka bir anlatımla, TBK. md. 475/I’de, sözleşmede kararlaştırılmış olan özelliklerin bulunmamasının eserin kabulünü beklenemez duruma getirecek derecede önemli olmaması durumunda iş sahibinin ancak ücret indirimi veya onarım isteyebileceği belirtilmiştir[9]. Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 24.9.1987 gün ve 2459/3261 sayılı kararında, “yapılan iş kabule zorlanamayacak biçimde kusurlu değilse, kararlaştırılan ve yapılan iş bedelinden indirim yapılır.” denilmektedir[10].

J. Eserin Makul Kullanmaya Elverişli Olmaması

Azalmış kullanılabilirlik veya yalnız sözleşmede öngörülen kullanmaya elverişsizlik veya giderilebilir bir bozukluğun olması kullanılmazlık koşulunun gerçekleşmesi için yeterli değildir; bozukluk o kadar önemli olmalıdır ki eseri herhangi bir makul kullanmayı elverişsiz kılsın. Böyle bir kullanılmazlık eserin vaat edilen bir özelliği taşımaması durumunda bile karine olarak kabul edilemez. İş sahibi eserin bozuk olmasında ağır bir kusuru var ise kullanılmazlığa rağmen onu kabule zorlanabilir. Kullanılmazlıkla, eserin nesnel bakımdan malvarlığı değeri taşıması birbirinden farklı konulardır: Bir eser, iş sahibi için kullanılmaz olsa bile, nesnel bakımdan az veya çok malvarlığı değeri taşıyabilir. Bozuk eseri tümüyle değersiz kılıyorsa indirim hakkı kullanılamaz; sadece sözleşmeden dönülebilir[11].

K. Bozukluk Nedeniyle Ücrette İndirim Yapılması

İndirim hakkının kullanılması ile birlikte, ücret, eserin bozuklukla bağlantılı olan en yüksek tutarıyla olabildiğince yer değiştirmiş olur. Bozukluk nedeniyle eserin değerinde oluşan eksiklik üzerine eser ücretinden yapılacak olan indirim, eser ücretinin sözleşmeyle ya da yasaya göre belirlenen tam bedeli üzerinden değer eksikliği oranında yapılır ve bu indirimde satımda satım bedelinin indirilmesi hakkındaki esaslar uygulanır. Uygulamada genellikle kusursuz değerin kararlaştırılan değerle karşılandığı ve değer azalmasının bozukluğu giderme giderleriyle eşit olduğu konusunda fiili bir karine kabul edilebilir[12].

L. İş sahibinin Gözden Geçirme ve Bildirme Görevini İhmal Etmesi

İş sahibinin gözden geçirme işlemini yapmaması ve bozuklukları haber vermekteki ihmali sonucu, yapılan şeyin kabul edilmiş sayılacağına ilişkin hukuki karine, kesin karinelerdendir. Bu karineyi, karşı bir karine ile çürütmek olanaklı değildir[13]. İş sahibince bozuk eserin açık veya örtülü olarak kabulü, bozukluk sonucu uğradığı zararı ödetme hakkı da dahil olmak üzere garantiden doğan öbür seçimlik haklarını kaybetmesine neden olur. Ancak iş sahibi, kendisine teslim edilen bozuk eseri, bozukluğa ilişkin hakkını saklı tutarak, yüklenicinin sorumluluğunu devam ettirebilir[14]. Açık veya örtülü bir kabul, yalnız bozukluğa ilişkin hakları ve sorumlulukları düşürür. İş sahibinin bozukluğa ilişkin olmayan hakları, örneğin teslimin gecikmesi dolayısıyla tazminat isteme veya daha az miktarda mal teslimi dolayısıyla ücretin bir kısmını geri isteme hakkı kabulden etkilenmeyecektir[15].

M. Eserin Teslim Edilmesi

TBK’nın 479. maddesinde[16] yer alan hüküm, eser bedelinin istenebilirliği (muacceliyeti) ile ilgilidir. Maddenin ilk fıkrasında "işin parası, teslim zamanında ödenir" deyiminden amaç, taraflarca aksi kararlaştırılmış olmadıkça yüklenicinin kural olarak teslimden önce iş bedelinin ödenmesini isteyemeyeceğini, iş sahibinin de eserin tesliminden sonra ödemelerini geciktiremeyeceğini belirtmektir. Diğer bir deyimle aksine anlaşma yoksa eser teslim edilmelidir ki yüklenicinin bedel isteme hakkı doğmuş olsun. Yoksa anılan madde hükmü, eserin teslim edilmesi durumunda bedelinin de ödendiğinin kabulü gerektiği yolunda bir varsayımı (karineyi) içermemektedir. Nitekim 479. maddenin kenar başlığı "ücretin muacceliyeti" şeklinde olup, maddede yalnız ödeme zamanı düzenlenmiştir.

İş sahibi yükleniciye eserin bedelini ödediğini öne sürüyorsa bunu HMK’nın 200 ve ardındaki maddelerine göre kanıtlamak zorundadır. Eserin teslim edilmiş olması, bedelin ödendiğine karine ve kanıt oluşturmaz. Fatura tek başına borcun miktarını ve ödendiğini göstermez; faturanın her şeyden önce kanıtlanmış bir sözleşmeye dayanması gerekir. İşin bedelinin “teslim zamanında ödeneceği”ne ilişkin TBK. md. 479 kuralı, borcun vadesi ve ivediliği ile ilgili olup, teslim olgusu ödeme yapıldığını göstermez.

N. Para Borcunun Ödenmemesi

Yasa koyucu para borcunun geç ödenmesi durumunda bir zararın doğacağını kural olarak benimsemiştir. Bu zararın giderilmesi iki bölümde düşünülmüştür. Birinci bölüm, kanıtlanmadan ödenmesi istenecek zarar tutarıdır; buna direnim faizi diyoruz. Direnim faizi miktarınca alacaklının zarara uğradığı yasal bir karine olarak benimsenmiştir. İkinci bölüm ise, zararın direnim faizi ile karşılanamayan bölümüdür. Davacı, direnim faizini aşan zararın varlığını kanıtlamak zorundadır. Yüksek enflasyon, dolar kurundaki artış, serbest piyasada faiz oranının yüksek oluşu davacıyı ispat yükümlülüğünden kurtarmayacaktır[17].

O. Aşkın (Munzam) Zarar

Aşkın zarar alacaklısı; öncelikle direnime uğrayan asıl alacağının varlığını kanıtlamalıdır. Bu alacağın geç veya hiç ödenmemesinden dolayı direnim faizi ile karşılanmayan zararını; örneğin, alacaklının faize bağlı borcunu ödeyememesi veya alacağını elde edememesi nedeniyle daha yüksek faiz oranını içeren bir ödünç sözleşmesi yapmak zorunda kalması, yani sağlamak zorunda kaldığı kredi maliyetinden dolayı zarara uğraması; borçlunun direnimi nedeniyle büyük bir kâr elde edeceği ve kendisinin üzerinde kalması kesin olan bir ihaleye katılamaması, iflas etmesi; başkalarının alacaklıyı direnime düşürüp daha yüksek oranda faiz ödemeye ya da aşkın zarara mahkûm ettirmesi, alacaklının mallarını haczettirmesi; borçlunun direnimi nedeniyle bedelini ödeyemediği bir sözleşmenin bu yüzden bozulması ve bu sözleşmeden beklediği kazancı yitirmesi; enflasyon veya kur ayarlaması nedeniyle paranın değer kaybetmesi gibi olguları kanıtlayabilir[18]. Aşkın zarar davalarında alacaklının (davacının) ispat yükümlülüğü çok sıkı kurallara bağlanmamalı genel ispat yöntemlerinde olduğu gibi her olayın kendi yapısı ve özelliği içinde değerlendirilmelidir. Alacaklı asıl alacağını alırken direnim faizinden doğan alacak miktarını saklı tutmamışsa sonradan aşkın zararın hesabında yeniden direnim faizine hükmedilemez. Aksi halde sona ermiş bulunan bir alacak canlandırılmış olur. Mahkeme, dava veya hüküm tarihine kadar doğmuş aşkın zararın ödetilmesine karar verebileceği gibi, daha da ileri giderek karar tarihine kadar saptadığı ölçüleri temel alarak ödeme gününe kadar olan bölümü için de hüküm kurabilir (TBK. md. 122/II). Alacaklı, ana alacağını ve direnim faizini isterken, aşkın zararı bunlarla birlikte de isteyebilir. Alacaklı, asıl alacak ve direnim faizini isterken, aşkın zararı saklı tutması gerekmez[19]. Kur farkına ilişkin tazminat davalarında da munzam zarar söz konusu olabilir. Çünkü alacaklıya ödeme yerinde ve zamanında yabancı para alacağına eşdeğer bir ödeme yapılması zorunludur. Borçlunun yararlanacağı karineler vardır. Örneğin, tacir olan alacaklı parayı zamanında almış olsaydı ticari işlerde kullanabilirdi[20].

Ö. İş Sahibinin Borç Ödemekten Aczi Halinde Yüklenicinin Sözleşmeyi Bozması

İş sahibi iflas etmişse, iflasın açılması anında eser henüz tamamlanmamışsa, sözleşmeden dönüldüğü karine olarak kabul edilmelidir; ancak iflas masası sözleşmeye katılmak hakkını kullandığını açıklarsa sözleşme devam edebilecektir. Eser sözleşmesinin konusu bir yapının yapılması değilse veya yapı işi söz konusu olup da henüz yasal ipotek hakkı tescil ettirilmemişse, yüklenici iş sahibinin iflas etmesi veya aleyhindeki haczin semeresiz kalması üzerine, iflas masasından veya aleyhindeki takip semeresiz kalan iş sahibinden, ücret alacağı için bir güvence göstermesini isteyebilir; bu güvence uygun süre içinde gösterilmezse yüklenici sözleşmeyi bozabilir. Bir yapı söz konusu ve iflasın açılması sırasında tamamlanmağa yakın ise, yükleniciye daha önce önemli miktarda avanslar verilmişse veya yapı kolaylıkla paraya çevrilebilecek nitelikteyse, iflas masasının iş sahibi yerine sözleşmeye girmesi alacaklılar için elverişli bir yol olabilir; fakat çoğu zaman masanın elinde güvence gösterecek bir değer bulunmadığından bu yola seyrek olarak başvurulmaktadır. İflas masasının sözleşmeye girmemesi veya yüklenicinin yasal ipoteği yeterli bulmaması ve masanın da başka güvence göstermemesi yüzünden yüklenici sözleşmeyi bozmuşsa, eser tamamlanmamış ve yasal ipotek hakkı da tescil ettirilmemiş ise yüklenici “ifaya olan menfaatinin tamamından eserin tamamlanamamış olması dolayısıyla tasarruf ettiği miktar çıkarıldıktan sonra kalan kısmı” masaya imtiyazsız olarak yazdırılabilir; bu alacaktan önce verilmiş avanslar varsa onlar da mahsup edilmelidir. Bir yapı işi söz konusu olup da yüklenici iflas açılmazdan önce veya sonra yasal ipotek hakkını tescil ettirmişse, iflas masası sözleşmeye katılırsa yüklenici güvencesini yeterli görüp işe devam edebilir veya yeterli görmeyip ek güvence ister ve bu verilmezse sözleşme bozulabilir; sözleşmeyi bozarsa ücretinden eserin tamamlanmaması dolayısıyla tasarruf ettiği giderler indirildikten sonra kalan kısım yasal ipotek hakkından yararlanır; yüklenici avans almışsa bu da alacağından indirileceğinden, çoğu zaman işe devam etmek, yasal ipotek hakkı yeterli olmasa bile, onun için elverişli görünebilir. Yasal ipotek hakkı geçici olarak tescil ettirilmişse, iflas idaresinin yüklenicinin tartışmalı olan alacaklarını kabul veya ret konusunda karar vermesi, reddettiği bölüm için yüklenicinin mahkemeye başvurması gerekir. Malik henüz inşaata başlamadan önce taşınmazını değerinin çok üstündeki alacaklar için rehnetmiş olabilir; yüklenicinin yasal ipotek hakkının tescili daha sonraki tarihli olduğu için ipoteğin paraya çevrilmesinde yüklenicinin çalışmasıyla arsaya getirdiği değer fazlasının önceki ipotek sahiplerinin eline geçmemesi için, rehin paraya çevrildiği zaman yüklenici bütün alacaklarını alamamak suretiyle zarara uğrarsa, bu zararın doğacağını önceden bilen veya bilmesi gereken üstün sıradaki alacaklılar, paylarına düşen miktarların toplamından arsanın değerine düşen miktar indirildikten sonra kalanla yüklenicinin zararını gidermekle yükümlüdürler[21].

Yargı Kararları

Karşılıklı taahhütleri içeren sözleşmelerde borcun ifa edilmemesi diğer bir anlatımla yerine getirmede direnme halinde, alacaklı TBK’nın 125. maddesinde yazılı seçimlik hakkı "her zaman" kullanabilir. Ancak; bu hakkı kullanmak zorunda da değildir. Alacaklı, borcun yerine getirilmesini (ifayı) ve gecikme tazminatını zamanaşımı süresi içinde isteme hakkına sahiptir. Alacaklı bu seçimlik hakkını kullanamadığı takdirde, birinci seçimlik hak olarak sözleşmenin yerine getirilmesini ve tazminat istediği yolunda bir karinenin varlığı kabul edilir. (13. HD. 15.6.1995, 5604/5908).

c?·?d

Yasa koyucu para borcunun geç ödenmesi halinde bir zararın mevcut olduğunu kural olarak benimsemiştir. Bu zararın karşılanması iki bölümde düşünülmüştür. Birinci bölüm kanıtlanmadan ödenmesi talep edilecek zarar miktarıdır ki bu temerrüt faizidir. Diğer bir deyişle temerrüt faizi miktarınca alacaklının zarara uğradığı yasal bir karine olarak kabul edilmiştir. Bunun dışında davacının herhangi bir karineden istifade etmek olanağı yasal olarak mevcut değildir. Dava konusu somut olaydaki ana fikir, ana düşünce temerrüt faizini aşan bir zararın mevcut olup olmadığıdır. Yüksek enflasyon, dolar kurundaki artış, serbest piyasadaki faiz oranlarının yüksek oluşu davacıyı ispat yükünden kurtarmaz. Zira davacı para alacağını zamanında alması halinde ne şekilde kullanacağını kanıtlayamamıştır (15. HD. 11.2.2008, 5953/780).

c?·?d

TBK’nın 479. madde de yer alan hüküm, eser bedelinin istenebilirliği (muacceliyeti) ile ilgilidir. Maddenin ilk fıkrasında "işin parası teslim zamanında ödenir" deyiminden amaç, taraflarca aksi kararlaştırılmamış olmadıkça, yüklenicinin kural olarak teslimden önce iş bedelinin ödenmesini isteyemeyeceğini belirtmektir. Başka bir anlatımla, eser teslim edilmelidir ki, yüklenicinin bedeli isteme hakkı doğmuş olsun. Yoksa anılan madde hükmü eserin teslim edilmesi durumunda bedelinin de ödendiğinin kabulü gerektiği yolunda bir varsayım (karineyi) içermemektedir (15. HD. 6.10.1988, 4501/3152).

c?·?d

Eser sözleşmelerinde kural olarak sözleşmede kararlaştırılan tüm imalatların yüklenici tarafından yapıldığının kabulü gerekir. Aksi iddia iş sahibi tarafından kanıtlanmalıdır. Eldeki davada, eksiklerin üçüncü kişilere tamamlattırıldığı davalı iş sahibi tarafından kanıtlanmış değildir. Bu durumda imalât bedelinden % 10 nefaset kesintisi ile belirlenen imalât bedelinden daha önceden yapılan ödemenin mahsubu ile alacağın yeniden hesaplanması gerekir (15. HD. 6.1.2014, 5821/6).

c?·?d

Aksine sözleşme bulunmadığı ya da aksi karşı tarafça kanıtlanmadığı sürece malzemenin yüklenici tarafından temin edildiğinin kabulü zorunludur (15. HD. 26.09.2013, 7114/5213).