İNŞAAT DEVAM EDERKEN YÜRÜRLÜĞE GİREN YENİ İMAR PLANINDA KAT SAYISININ AZALTILMASI, YÜKLENİCİYE PAYLAŞIMIN YENİDEN YAPILMASINI İSTEME HAKKI VERİR Mİ?
~ 11.11.2012 ~
Sözleşmeden sonra imar durumunda (planında) değişiklik yapılabilir; bu değişiklik tarafları yakından ilgilendirir ve etkiler:
İmar durumu değişikliğinin olumlu yönde olması (örneğin, kat sayısını arttırması) durumunda, sözleşmede aksine hüküm yoksa, “artı değer” her iki sözleşmeciye paylaştırılacaktır.
İmar durumu değişikliğinin olumsuz yönde olması (örneğin, kat sayısının azaltılması) durumunda, sözleşmede aksine hüküm yoksa, “eksi değer” iki her sözleşmecinin haklarına nasıl yansıyacağı sorunu ortaya çıkabilir. Başka bir anlatımla, sözleşmede açıklık yoksa, eksi değer (kat sayısının azaltılması) nasıl paylaşılacaktır? Bu durum; a) Yükleniciye sözleşmeye devam zorunluluğunu etkiler mi? b) Yükleniciye ücreti arttırma (paylaşımdaki payını yükseltme) hakkı verir mi? c) Yükleniciye sözleşmeden dönme hakkı verir mi?
Sözleşmenin günün koşullarına uyarlanması değişen durum ve koşulların tarafların yüklendikleri edimler arasındaki dengeyi aşırı ölçüde ve açık biçimde bozmuş olması ve işlem temelinin çökmüş olmasını gerektirir.
Makalemizde bu konuyu değerlendireceğiz.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde ücret “götürü” olduğundan[1].
Temel kural “sözleşmeye bağlılık” olduğu için, sözleşme geçerli biçimde kurulduktan sonra, koşullar belli bir düzey ve oranda değişmiş olsa bile, yanlar sözleşmenin gereğini yerine getirmek zorundadırlar. Buna rağmen sözleşmeye bağlılık ilkesi[2].
Yargıtay’ın çizgisi açık ve belirgin değildir. Örneğin, 15. Hukuk Dairesinin 26.10.2010 tarih ve 4752/5757 sayılı kararında, “sözleşme tarihinden sonra imar değişikliği sonucu kat izninin düşürülmesinin sözleşmenin uyarlanmasını gerektiren durumlardan olup olmadığı, uyarlanma yapılmasını gerektiren hallerden olması durumunda da emsaller de incelenerek paylaşımın ne şekilde yapılması incelenmelidir” derken; aynı dairenin 7.2.2005 tarih ve 3589/526 sayılı kararında uyarlanma taleplerini haklı görmemiştir.
Kanunun Gerekçesi
“818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 365’inci maddesinin ikinci fıkrasından farklı olarak, Tasarıda yükleniciye tanınan uyarlama[3].
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi[4].
B. Bir Olağanüstü Durum[5] Olarak İmar Planında Tarafların Zararına Olarak Değişiklik Yapılmalıdır
Taraflar sözleşme yaparken yürürlükte bulunan imar planlarını dikkate alırlar. Sözleşmeciler, sözleşme yaparken, belediyenin imar planında değişiklik çalışması yaptığını, henüz sonuçlanmadığını biliyorlar veya bilebilecek bilebilecek durumda iseler, genellikle sözleşmeye hüküm koyarak, muhtemel sorunlara karşı hak ve çıkarlarını korumaya çalışırlar. Sözleşme yapılırken imar planı değişikliği konusunda herhangi bir çalışmanın yapılmadığı, bu çalışmanın sözleşmeden sonra (inşaat tamamlanmada önce) başlayıp sonuçlandığı durumlarda, imar planı değişikliği “önceden tahmin olunamayan” bir durum olarak kabul edilmelidir. Şundan ki;
“Önceden görülemeyen, fakat önlenemez/kaçınılmaz olmayan neden” sorunu çözülürken, aynı iş ve yetişme çevresindeki normal insanların, söz konusu cinsten işlerin özenle takdiri konusundaki ortalama görüşleri esas tutulmalıdır. Her olayın taşıdığı özellikler, örneğin eserin çeşidi, meydana getirilme yeri, sözleşmenin süresi de dikkate alınmalıdır.
Önceden hakkında öngörüde bulunulmamış, ancak önlenemez nedenler ile sözleşmecilerden kaynaklanmayan ama onları ve sözleşmeyi etkileyen olaylar da beklenmeyen durum kavramında sayılmalıdır. Bundan dolayıdır ki; asıl yüklenicinin inşaat yaptığı bir yerde alt yüklenicinin de elektrik tesisatını imal ve teslimi söz konusu ise asıl iş sahibinden kaynaklanan bir nedenle beklenmeyen bir durum meydana gelmesi, uzun süren bir grev sonucu işçilerin çalışmaması, savaş veya seferberlik nedeniyle malzeme sağlanamaması, malzeme fiyatlarının devalüasyon nedeniyle aşırı ölçüde yükselmesi, inşaat sözleşmesinin konusu olan arsanın inşaata elverişsiz çıkması, malzeme fiyatlarına yüksek oranda vergi konulması bir inşaat sözleşmesinin (inşaatın) devamını nasıl ve ne kadar etkilerse, imar durumunun (kat sayısını azaltacak yönde) taraflar için olumsuz yönde değişmesi de aynı oranda etkileme özelliğine sahiptir.
Sözleşmenin kurulmasından sonra meydana gelen imar planı değişikliği taraflar arasındaki dengeyi bozmasına karşın sözleşmecilerden biri bunu beklenmeyen durum saymamışsa
[6], öbür sözleşmeci sözleşmeden dönebilecek veya dürüstlük kurallarının gerektirdiği durumlarda sözleşmeyi bozabilecektir.
Tarafların kabulleri ve öngörüleri değil objektif koşullara bakılacağından, imar planının (kat sayısını azaltacak biçimde) olumsuz yönde değişmesi, yalnız sözleşmeciler bakımından değil, herkes için olağanüstü niteliktedir.
Ancak taraflar büyük bir kişisel öngörü ile yahut tesadüfen tahminleri tutarak, bu oranda bir imar planı değişikliği öngörerek ve göze alarak (örneğin, bu durumda dahi bedelin aynen ödeneceğini yahut bu durumda bedele ne kadar zam yapılacağını kararlaştırarak) sözleşme yapmışlarsa TBK. md. 480/II hükümlerine başvurulamayacaktır
[7].
Öngörülmezlik koşulu yüklenicinin, hatta uzman ve özenli bir yüklenicinin bakış açısından değerlendirilmelidir. Eğer uzman ve özenli bir yüklenicinin, olayların olağan akışına göre, sonradan ortaya çıkmış olan durumu, önceden tahmin etmesi olanaklı değilse, öngörülemez bir durum var demektir
[8].
İmar durumu değişikliğinin gerçekleşeceği taraflarca öngörülse de, boyutları, ne zaman ve ne biçimde ortaya çıkacakları ve inşaat maliyetlerine ne gibi etki yapacakları öngörülemiyorsa, md. 480/II’deki öngörülmezlik gerçekleşmiş sayılmalıdır
[10].
b. Önceden Görülebildiği Halde Taraflarca Meydana Gelmeyeceği Kabul Edilmiş (Taraflarca Dikkate Alınmamış) Olaylar
İmar planı değişikliğinin önceden görülemez olması gerekmez; önceden görülebildiği halde taraflarca meydana gelmeyeceği kabul[11].
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 5.3.2003 gün ve 125/141 sayılı kararı konuyu şöyle değerlendirmiştir: Dava kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı alacak istemini içermektedir. Taraflar arasında 27.6.1995 tarihli düzenleme şeklinde Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi akdedilmiş olup, bu sözleşmeye göre, yapılacak 34 adet villadan %67'si yükleniciye ve %33'ü ise arsa sahibine ait olacaktır. Sözleşmeden önce inşaat alanı ile ilgili olarak İller Bankasınca yaptırılan zemin etüdüne göre; belli önlemlerin alınması halinde, bu alanda inşaat yapılmasına engel bir durumun olmadığı anlaşılmaktadır. Davacı yüklenici, zemin etüdünde belirtilen tedbirleri de aşar şekilde munzam tedbirler almasına rağmen, inşaat yapımının son derecede güçleştiğini ve maliyeti arttırdığını, ileri sürerek, bunun için gerekli olan 500.000 Dolardan, arsa sahibinin payına düşen miktar esas almak üzere, şimdilik 40 milyon TL’yi talep etmiştir. Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde taraflara isabet edecek bağımsız bölümler, başka bir anlatımla, taraflara isabet edecek arsa payları belli olduğu için, bu tür sözleşmelerde işin bedeli götürüdür. TBK'nın 480/2. maddesi uyarınca önceden tahmin olunamayan veya tahmin olunup da iki tarafça nazara alınmayan, haller, işin yapılmasına engel olur veya yapılmasını son derecede zora sokarsa hakim, haiz olduğu takdir hakkını kullanarak, ya sözleşmede yükleniciye ait olan bedeli (somut olayda arsa payı) veya sözleşmeyi fesheder. Somut olayda işin yapımının önceden tahmin olunamayacak şekilde zorlaşmadığı iller bankasının raporu da nazara alınarak araştırılmalı, böyle bir durum mevcut ise davanın, TBK'nın 480. maddesi uyarınca yasal uyarlama niteliğinde yüklenicinin arsa payı oranının arttırılması istemi olduğu kabul edilerek davaya bu şekilde bakılıp, sonucuna göre olumlu veya olumsuz bir karar verilmesi gerekir.”
İyi niyet kuralları, bu gibi olayların ortaya çıkması durumunda sözleşmenin yapılmamasını gerektiriyorsa, bu olaylar yine bedeli arttırma veya sözleşmeyi bozma nedeni olarak göz önüne alınmalıdırlar
[12].
İnşaat devam ederken gerçekleşen ve tarafları olumsuz etkileyen imar planı değişikliği, işin yapılmasına engel olacak veya yapılmasını son derecede zora sokacak nitelikte olmalıdır.
İmar planı değişikliğinin edimler arası dengeyi aşırı, yani ağır ve açık biçimde bozup bozmadığına, bozmuş ise bunun katlanılmaz/sürdürülmez ölçüde olup olmadığına. Bu durum somut olaya göre değişiklik gösterir. Örneğin 5 katlı ve her bir katta 1 daire bulunan 5 daireli bir apartmanda kat sayısının 5’den 4’e indirilmesi yükleniciye ücretin (arsa payının) arttırılmasını, 3’e indirilmesi ise sözleşmeden dönmeyi isteme hakkı verirken, 15 katlı 50 daireli bir sitede kat sayısının 14’e indirilmesi ücretin arttırılmasını isteme hakkı vermeyebilir.
İmar planı değişikliği[13]; sözleşmenin yerine getirilmesini yüklenici bakımından çekilmez kılacak ölçüde zorlaştırmalıdır. Burada ölçü sözleşmenin tarafı olan yüklenicinin ekonomik durumu ve eylemli olanaklarıdır. Maliyetlerdeki beklenmeyen artış bir yüklenici bakımından çekilmez nitelikte iken daha geniş olanaklara sahip başka bir yüklenici bakımından katlanılabilecek nitelikte sayılabilir
[14].
İşin yapılmasını son derece güçleştirmek; sözleşmeye devamın mutlaka yüklenicinin iktisaden yok olmasını gerektirmediği gibi, yüklenicinin hiç kâr etmemesi de ücretin arttırılması için yeterli neden değildir
[15]. Yüklenicinin sözleşmeye uyduğunda uğrayacağı zarar[16].
Sözleşme riskinin borçlu için taşınabilir, katlanılabilir sınırlar içinde olup olmadığına bakılacak; somut olayın özellik ve koşullarına göre borçlunun sözleşme riskini taşıması gerekiyorsa uyarlama söz konusu olmayacaktır.
Olağan rizikoyu yüklenmesi gereken yüklenicinin ancak aşırı düzeye çıkan rizikoyu yüklenmesi gerekmeyecektir. Yargıç tam bu noktada sözleşmeye müdahale edecektir
[17].
Güçlü ekonomik durumu ve başka olanakları bakımından, yüklenici beklenmeyen durumun etkilediği inşaat sözleşmesi[18].
Dengesizliğin bir tarafı, aşırı bir ödeme (yerine getirme) güçlüğüne soktuğu hemen anlaşılabilmelidir. Sözleşme esas anlamını ve karakterini yitirecek biçimde ekonomik olarak tamamen farklı bir durum almalıdır. Eğer sözleşme böyle bir hal almışsa açık bir dengesizlik oluşmuş demektir. Edimler arasındaki açık oransızlık, edimlerin, uyarlama isteminde bulunulduğu zamandaki değerine göre belirlenir. Bu değer edimin objektif değeridir. Tarafların edimin değeri üzerindeki öznel düşünceleri önem taşımaz. Yargıç, objektif değeri belirlerken edim ile karşı edimin ekonomik değerini dikkate alır. Bulunan bu objektif değer, sözleşme kurulurken varolan edimlerin değerini aşıyorsa, edimler arasında açık bir oransızlık var demektir
[19].
Yüklenicinin neden olduğu “olağan” ifa[20].
D. Olağanüstü Durum Kabul Edilen İmar Planının Değişmesinde Yüklenicinin Kusuru Bulunmamalıdır
Bir sözleşme için uyarlama isteminde bulunan yüklenicinin, kusurunun bulunmaması gerekir: Kusuru olan sözleşmeci, değişen koşullar nedeniyle ediminin ağırlaştığını ileri sürerek uyarlama isteminde bulunamaz
[21]. Yüklenici normal tempoda çalışsaydı, gecikmeseydi, imar mevzuatının gereklerini yerine getirseydi, direnime düşmeseydi, imar planı değişikliğinden tarafların olumsuz etkilenmesi söz konusu olmayacaksa, yüklenici kusurlu kabul edilecek ve uyarlama isteyemeyecektir.
Yüklenicinin direnime düşmesi, uyarlama isteminde bulunulmasına engel olur. Koşullardaki öngörülemez değişikliğin meydana geldiği sırada borçlu direnime düşmüş ise, artık bu değişikliğe dayanarak uyarlama isteyemez. Zira buradaki direnimin nedeni koşullardaki değişiklik değil, borcun zamanında yerine getirilmemesidir. Direnime düşmenin nedeni, meydana gelen değişiklikse, bu olanaktan yoksun bırakılamaz
[22].
Yüklenici direnime düşmede kusuru bulunmadığını kanıtladığı takdirde, md. 480/II’den yararlanabilir.
E. Yüklenici, Edimini Yerine Getirmemiş Olmalı ve İmar Planının Değişmesi Nedeniyle İfanın Güçleştiğini İş Sahibine Bildirmelidir
İmar planının taraflara zarar verecek biçimde değişmesine karşın borçlu edimini yerine getirmişse, bu olaylar edimin yerine getirilmesini güçleştirmemiş demektir. Edim[23].
Yüklenici, eserin ifasını aşırı derecede güçleştiren maliyet artışlarına yol açan durumları ve müdahale olmaksızın sözleşmeye bu şekilde devam edilemeyeceğini ilk uygun zamanda bildirmezse veya bildirmekte gecikirse md. 480/II’den doğan haklarını kaybeder
[24].
Yüklenici hem işe devam etmek hem de iş bittikten sonra bu haklarını kullanmak istiyorsa, bildirimin yanında ayrıca bu yasal haklarını saklı tuttuğunu iş sahibi[25].
Sözleşmeciler, imar planının taraflara zarar verecek biçimde örneğin kat sayısını azaltacak biçimde değişmesi durumunda, yüklenicinin sözleşmeyi bozma veya ücret[26].
Yüklenici TBK. md. 480/II’den kaynaklanan haklardan feragat edebilir. Sözleşmecilerin sözleşmede “değiştirilemez fiyatlar” veya “sabit fiyatlar” gibi deyimler kullanmış olmaları böyle bir feragatin kabulü için yeterli sayılmamalıdır
[27].
Sözleşmeciler sözleşmede imar planının olumsuz yönde değişmesini “olağanüstü neden” sayarak md. 480/II’nin uygulanmasına olanak tanıyabilirler.
İmar planı değişikliği gerçekten taraflarca öngörülmemiş ve göz önüne alınmamışsa, sözleşmedeki sınırlayıcı ifadelere rağmen sözleşme metninde belirtilmemişse bu durumda da yüklenici md. 480/II hükümlerine başvurabilmelidirler. Zira, sözleşmede sınırlayıcı sayım getiren hükmü kabul[28].
İşin sözleşme fiyatlarıyla yapılamaması veya işin devamını “son derece zora sokması” imar planında tarafların aleyhine gerçekleşen değişikliğin sonucu olmalıdır. Yüklenici işin devamında zaten güçlük çekiyorsa, işin yapılmasına engel olan nesnel ve öznel başka mazeretlere sahipse, bu arada imar planında da değişiklik olmuşsa, edimler arası dengenin bozulmasının uygun nedenini araştırmak gerekecektir. Eğer imar planının değişikliği, edimler arası dengeyi bozmamışsa, bunda tek başına etkili değilse, uyarlama söz konusu olmayacaktır. İmar planı değişikliği ile edimler arası dengenin bozulması arasında bir uygun nedensellik bağı varsa ancak o zaman sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması istenebilir
[29].
TBK. md. 480/II hükmü TBK. md. 136[30].
Yüklenici TBK. md. 480/II’deki koşulların gerçekleştiği kanısındaysa, hakkını dava açarak kullanmalıdır. Maddenin açık olan anlatımına göre, gerek sözleşmeden dönmeA. Ücretin Artırılması (Bağımsız Bölüm Sayısının veya Arsa Payının Arttırılması)
Ücret[31].
Yargıç ücreti artırma (bağımsız bölüm sayısı veya arsa payını arttırma) yöntemini seçmişse, yüklenicinin mutat rizikosu dışında kalan gider artmalarını hesaba katmalı ve koşullar gerektiriyorsa her iki sözleşmecinin ekonomik gücünü belli ölçüde dikkate almalıdır.
Yargıç, iş sahibi[32].
Yüklenicinin ücretin yükseltilmesi veya sözleşmenin bozulması (feshi) konusunda tamamen serbest olduğu sanılmamalıdır. Durumun nesnel değerlendirilmesi sonunda ücret[33].
· Üretim maliyetlerini artıran imar planı değişikliği[34].
· TBK. md. 480/II’deki koşullar gerçekleştiğinde, yargıç ücretin uygun bir miktarda artırılmasına karar verecektir. Uygun miktardan anlaşılması gereken, fazla maliyet nedeniyle, karşılıklı edimler arasında meydana gelen dengesizliği, yüklenicinin edimini ondan beklenebilir bir duruma getirerek ortadan kaldıracak miktardır. Yüklenicinin bunu aşan bir ücret[35].
· Fazlalığın yarısından daha az bir kısmı iş sahibi[36]. Ücretin yükseltilmesi, her iki tarafın çıkarına olmalı ve sözleşmenin sürdürülmesini olanaklı kılmalıdır.
B. Sözleşmeden Dönme (Geriye Etkili Fesih)
Yüklenici, imar durumu değişikliğinin inşaatın tamamlanmasını engellediği veya aşırı güçleştirdiği durumlarda işi derhal bırakarak (sözleşmeyi bozarak), mahkemeden o yolda bir karar vermesini isteyebilir. Bu durumda yargıcın yapacağı şey, duruma göre, yüklenicinin işi bıraktığı anda sözleşmeyi bozmaya yetkili olup olmadığını saptamaktır.
İmar planlarının olumsuz yönde değişmesinin[37].
TBK. md. 480/II anlamında ortaya çıkan ve sözleşmenin bozulmasını haklı kılan olayların ortaya çıkması bir de eserin telef olmasına neden olmuşsa yüklenici iş sahibi[38].
Yargıç, sözleşmenin bozulmasına karar vermişse, yapılmış kısım kullanılabilir durumda olsun veya olmasın, yükleniciye bozma anına kadar yaptığı iş için hakkaniyete uygun bir tazminat[39] o zamana kadar yapılan işin bedelinden fazla olmayacaktır.
Sözleşmeye devam yüklenici açısından ağır olacaksa veya ücretin iş sahibi[40].
SONUÇ
Sözleşme yapıldıktan sonra, yani inşaat devam ederken tarafların sözleşmedeki yararlarına zarar verecek yönde bir imar planı değişikliği TBK. Md. 480/II kapsamına giren olağanüstü bir durumdur. Zira bu değişiklik önceden öngörülebilir veya beklenebilir nitelikte olmadığı gibi, bunun sözleşmeye olan etkisinin kapsam ve biçim bakımından bu derecede olacağı da tahmin edilebilir değildir.
Ana ilke, sözleşmenin yapıldığı andaki gibi aynen uygulanmalıdır. Sözleşme koşulları borçlu için sonradan ağırlanmış, edimler dengesi sonradan çıkan olaylar nedeni ile değişmiş olsa bile, borçlu sözleşmedeki edimini aynen yerine getirmelidir.
Sözleşmenin günün koşullarına uyarlanması değişen durum ve koşulların tarafların yüklendikleri edimler arasındaki dengeyi aşırı ölçüde ve açık (artık çekilmez, katlanılamaz) biçimde bozmuş olması ve işlem temelinin çökmüş olmasını gerektirir. Dengenin altüst olmasından söz ediyoruz; yoksa basit etkilenmelerden değil.
Sözleşmenin günün koşullarına uyarlanması dava tarihinden itibaren geçerli olur.
Önceden öngörülemeyen imar planı değişikliğinin gerçekleşmesi ve aradaki dengenin yüklenici aleyhine katlanamayacak derecede bozulması halinde uyarlama koşullarının varlığı kabul edilebilir.
Tarafların sözleşmeyi yapmalarına neden olan koşullar daha sonra önemli ölçüde (adaletsizliğe yol açan boyutta) değişmişse, yükleniciyi edimler arası dengesi bozulmuş sözleşme ile bağlı kalmasını istemek dürüstlük kurallarıyla bağdaşmaz.
Dengenin kurulmasında, TMK. 2’deki dürüstlük kuralları yargıca yol gösterecektir. Yargıç, bu kuralları uygularken, her olayı kendi koşulları içinde değerlendirecek, edimlerdeki değişimin tedbirli birinin bekleyeceği ve herkesi etkileyen nitelikte olup olmadığı konusu üzerinde duracaktır.
Yüklenicinin, ücretin arttırılmasını veya sözleşmeden dönmeyi isteyebilmesi için, sözleşmede belirtilmiş edimini yerine getirmemiş olmalıdır. Zira bu durumda ifa edenin yalnızca borcun, varlığının değil, aynı zamanda o borcun ifasını kendisinden beklenebilir olduğunu da onaylamış sayılacağı da kabul edilmektedir.
İnşaat devam ederken imar planı değişikliğinin sonuçları öngörülerek sözleşmeye bir hüküm konulmuşsa, sorunlar buna göre çözümlenecektir; bozulan dengenin ücretin yükseltilmesi veya dönme yoluyla yeniden kurulması istenemeyecektir. Sözleşmede hüküm bulunmadığı takdirde dengenin kurulması ihtiyacı ortaya çıkacak ve bu mahkemeden istenecektir.
Yüklenicinin edimler arası dengenin bozulmasında (edimler Arassındaki dengeyi bozan imar planının olumsuz yönde değişmesinde) bir kusuru bulunmamalıdır; aksi halde uyarlama isteyemez.
KAYNAKÇA:
Ahmet Kılıçoğlu: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Turhan Kitabevi, 5. Baskı, Ankara-2005.
Atalay Özdemir: Özel Hukukta Paranın Değer Kaybının Giderimi, Turhan Kitabevi, Ankara-2004
Ayşe Arat: Sözleşmenin Değişen Şartlara Uyarlanması, Seçkin Yayınları, Ankara-2006
Ayşe Havutçu: Tam İki Tarafa Borç Yükleyen Sözleşmelerde Temerrüt ve Müspet Zararın Tazmini, İzmir-1995.
Cevdet Yavuz: Borçlar Hukuku Dersleri /Özel Hükümler, 2. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul-2001.
Damla Gürpınar: Eser Sözleşmesinde Ücretin Arttırılması ve Eksiltilmesi, Güncel Yayınevi, İzmir-2006.
Fahrettin Aral: Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, 5. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara-2003.
Turgut Öz: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Filiz Kitabevi, İstanbul-2000.
Turgut Öz: İnşaat Sözleşmesi ve İlgili Mevzuat, Yamaner Yayınları, Ankara-2006.
Fikret Eren: Sorumluluk Hukuku Açısından Uygun İlliyet Bağı Teorisi, AÜHFY, Ankara-1975.
Halil Kalabalık: İmar Hukuku Dersleri, Seçkin Yayınları, Ankara 2003.
Haluk Burcuoğlu: Hukukta Beklenmeyen Hal ve Uyarlama, İst.-1995.
Haluk Tandoğan: Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, C. II, İstanbul-1989.
Hasan Erman: Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, Der Yayınları, İstanbul-2007 (Arsa Payı Karşılığı olarak geçecektir).
Hasan Erman: İstisna Sözleşmesinde Beklenmeyen Haller (BK. 365/2), İstanbul-1979.
Hayri Domaniç: Faizle Karşılanamayan Zararların Giderilmesini Sağlayan BK. md. 105 ve Diğer Hükümler, İstanbul-1990.
Hüseyin Altaş: Eserin Teslimden Önce Telef Olması, Yetkin Yayınları, Ankara-2002.
İlker Hasan Duman, Açıklamalı-İçtihatlı İnşaat Hukuku, 4. Baskı, Seçkin yayınları, Ankara 2012.
İbrahim Kaplan: Hakimin Sözleşmeye Müdahalesi, Ankara-1987.
Herman Becker: Borçlar Kanunu Şerhi (Çvr. Suat Dura), Yargıtay Yayınları No. 24.
Muaz Ergezen: İstisna Sözleşmesinde Tarafların Sözleşmeyi Sona Erdirme Hakkı, Yetkin Yayınları, Ankara-2007.
Mustafa Dural: Borçlunun Sorumlu Olmadığı Sonraki İmkansızlık, İstanbul-1976.
Rona Serozan: Sözleşmeden Dönme, Vedat Kitapçılık, İstanbul-2007.
Sanem Aksoy Dursun: Borçlar Hukukunda Hakimin Sözleşmeyi Tamamlaması, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul-2008.
Şafak Güleç: Eser Sözleşmesinin Beklenmeyen Haller Nedeniyle Feshi, Yetkin Yayınları, Ankara 2009.
Şener Akyol: Dürüstlük Kuralı ve Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı, İstanbul-1995.
Turgut Uygur: Borçlar Kanunu Özel Borç İlişkileri, C. V, Ankara-1995.
[2] Kılıçoğlu, 179: “Sözleşmenin kurulduğu sırada öngörülemeyen olumsuzlukların ortaya çıktığı iddialarına değer verilecek olursa, sözleşmeye güven ilkesi çok büyük zarar görür. Sonradan ortaya çıkan olumsuzlukların sözleşmenin bu yeni koşullara uyarlanmasına yol açacağını kabul etmek borçluya koşulların olumsuz yönde değiştiği iddiasıyla borcundan kurtulmaya, borcunu yerine getirmekten kaçınmaya olanak tanımaya neden olur. Bu durum ise, sözleşmeye güven duygusunun zayıflamasına, borçluların gelişigüzel iddialarla borçtan kurtulmalarına yol açar. Bu nedenlerle, sözleşmelerde ana ilkenin ahde vefa ilkesi olduğu kabul edilmektedir.”
[3] Öz, İnşaat Sözleşmesi, 62.
[4] Arat, Ayşe, Sözleşmenin Değişen Koşullara Uyarlanması, Seçkin Yayınları, Ankara 2006, sf. 111.
[5] Yavuz, 296: “Önceden tahmin edilememe ve olağanüstü olma durumu, birbirine bağlı kavramlardır; bir olay ne kadar olağanüstülük niteliği taşıyorsa öngörülmesi de o kadar güç olur. Hatta öngörülememe, olayın olağanüstü olma niteliğinin bir unsuru sayılabilir. Öngörülememenin mutlaka olayın kendisine ait olması gerekmez; olayın etkilerinin olağanüstü önemde olacağının önceden kestirilememesi de yeterlidir. Öngörülmezlik unsurunun varlığını tespitte, sözleşmenin süresi, yapıldığı an gibi konular göz önünde tutulmalıdır. Özellikle sözleşme konusu meslek alanında yaygın görüşlere, yetkili kişilerin ortalama düşünce tarzına göre somut olarak bu unsurun varlığı araştırılmalıdır.”
[6] Erman, İstisna Sözleşmesinde Beklenmeyen Haller (BK. md. 365[7] Öz, İnşaat Sözleşmesi, 62.
[10] Güleç, 142: “Sadece yüklenicinin öngörme yeterliliğinin değil, aynı zamanda iş sahibinin yükleniciye olan konumu ve karşılıklı durumları da değerlendirilmelidir. Örneğin, yüksek bir memuriyet derecesine sahip ve siyasi ve ekonomik konjonktürü çok iyi izleyen iş sahibinin, bir inşaat sözleşmesinde demir fiyatlarının artacağını yüksek ihtimallerle tahmin ettiği halde, evinin balkon demirlerinin imal ve montaj işini konu edinen eser sözleşmesinde, eğitim durumu çok zayıf bir yükleniciyle sözleşme yaparsa, TMK. md. 2’yi her zaman yüklenici aleyhine yorumlamak hakkaniyetle bağdaşmayacaktır. Böylesi durumlar için öğretide TBK. md. 480[11] Gürpınar, 144.
[14] Öz, İnşaat Sözleşmesi, 64.
[15] Yavuz, 296; Arat, 114: “Edimler arası dengenin ağır biçimde bozulması, tarafların taşımak zorunda olduğu sözleşme riskinin katlanılması beklenilmeyecek biçimde aşılması anlamına gelir. Ancak bunun borçlunun toplumsal varlığında yıkıma yol açması aranmaz, aşırı bir ifa güçlüğü yaratması yeterlidir. Edimler arası dengenin ağır biçimde bozulup bozulmadığı belirlenirken sözleşmecilerin öznel durumu (mali durumları, ekonomik açıdan iflasa düşecek olmaları ya da gabine uğramaları) önem taşımaz. Böyle durumlar uyarlama için aranan birer koşul değildir. Yoksa maddi durumu iyi olan tarafın hiçbir zaman uyarlama isteminde bulunamayacağı sonucu doğmuş olur ki bu adil bir çözüm değildir.”
[18] Öz, İnşaat Sözleşmesi, 64.
[21] Arat, 136: “Kusurun iki yönü vardır: Koşulların değişmesinde ve edimin ağırlaşmasında kusur. Koşulların değişmesinde kendi kusuruyla neden olan sözleşmeci, uyarlama isteyemez. Edimler arasındaki dengesizliğin aşırı bozulmasındaki kusur kendini, durumun daha çok ağırlaşmasını önlemek için gereken önlemlerin alınmamasında, ifa hazırlıklarının ihmal edilmesinde, alacaklının borcun vaktinde yerine getirilmesine olanak vermemesinde gösterir. Borçlunun durumun ağırlaştığını alacaklıya haber vermemesi de bir kusurdur. Yargıtay HGK. 7.12.1966 gün ve 844/313 sayılı kararında, ihaleye girdiği sırada piyasada bol miktarda demir varken daha sonra yüklenicinin demir bulamamasını mücbir sebep sayılmamış ve yüklenici kusurlu bulunmuştur.”
[23] Gürpınar, 150; Arat, 123; Güleç, 160.
[24] Gürpınar, 149-150; Arat, 123; Öz, konuyu farklı açıklamaktadır: “Şayet yüklenici TBK. md. 480[25] Öz, İnşaat Sözleşmesi, 66.
[26] Tandoğan, II, 348-349; Güleç, 162-163; Arat, 127-128: Sözleşme hükmünün TBK. md. 26[27] Tandoğan, II, 249.
[28] Öz, İnşaat Sözleşmesi, 64.
[30] Erman, Beklenmeyen Hal, 82.
[31] Arat, 191-192: “Amaç sözleşmeyi ayakta tutmak olmalı, bu gerçekleşmiyorsa o zaman sona erdirme yoluna gidilmelidir. Yargıç koşullar oluşmuşsa sözleşmeyi uyarlamaya çalışır. Uyarlama tarafların çıkarlarına en uygun biçimde yapılmalıdır. Bunun için bir tarafı olabildiğince aşırı ifa güçlüğünden kurtarmak, öbür tarafı da haklı beklentilere olabildiğince yaklaştırmak gerekir. Yargıcın uyarlamadaki dayanağı dürüstlük kuralı olup, tarafların iradesi gibi öznel bir ölçüye değil, hakkaniyet gibi objektif ölçülere dayanması gerekir. Koşulların değişmesi nedeniyle edimi ağırlaşan taraf sona erme isteminde bulunurken, karşı taraf uyarlama istiyorsa, bu durumda somut olayın niteliğine bakmak gerekir. Uyarlama borçlu için bir şey ifade etmiyorsa, sözleşmeyi sürdürmenin anlamı yoktur.”
[32] Yavuz, 297; Tandoğan, II, 253.
[34] Öz, İnşaat Sözleşmesi, 67.
[35] 15. HD. 26.10.2010, 4752/5757:
“Kat karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri götürü bedelli sözleşmelerdir. TBK'nın 480. maddesi gereğince götürü bedel kararlaştırılan İşlerde yüklenici yapılacak şeyin kararlaştırılan fiyata yapmaya mecbur olup, yapılacak şey tahmin edilen miktardan fazla emek ve masrafı gerektirse bile yüklenici bedelin artırılmasını isteyemez ise de aynı maddenin 2. fıkrası gereğince evvelce tahmin olunamayan veya tahmin olunup da taraflarca dikkate alınmayan haller, işin yapılmasına engel olur ve yapılmasını son derece zorlaştırırca hakim haiz olduğu takdir hakkı dolayısıyla ya kararlaştırılan bedeli artırır veya mukaveleyi feshedebilir. Somut olayda, sözleşmenin yapıldığı tarihte ruhsat alınması için Belediyeye ait 35,23 m2'lik arsanın alınması zorunluluğu bulunmadığı gibi inşaat izni 7 kat iken sözleşmenin yapıldığı tarihten sonra 5 kata düşürülmüştür. Bu durumda mahkemece konusunda uzman bilirkişi kurulu marifetiyle gerekirse mahallinde keşif yapılmak ve aynı tarihlerde komşu parsellerle ilgili inceleme de yapılmak suretiyle sözleşme tarihinden sonra Belediyeye ait arsanın satın alınması zorunluluğunun ortaya çıkması ve imar değişikliği sonucu kat izninin düşürülmesinin sözleşmenin uyarlanmasını gerektiren TBK'nın 480/2. maddesinde belirtilen hallerden olup olmadığı, uyarlanma yapılmasını gerektiren hallerden olması durumunda da emsaller de incelenerek paylaşımın ne şekilde yapılması ve sözleşmenin uyarlanması gerektiği hususlarında rapor alınıp değerlendirilmek suretiyle davanın sonuçlandırılması gerekir.”
[36] Aral, 387; Uygur, VII, 2853; Becker, Dura Çevirisi, 633.
[39] Arat, 195-196: “Koşulların değişmesi nedeniyle sözleşmenin sona erdirilmesinden doğan zararın taraflarca paylaşılması gerekir. Yani borçlu bakımından sözleşmeden kurtulmanın bedeli değil, alacaklı ile riski paylaşmanın sonucudur. Bu yüzden aslında tazminattan çok denkleştirme terimi daha yerindedir. Borçlunun ödeyeceği tazminat, alacaklının sözleşmenin yerine getirilmesine yönelik olarak yaptığı giderleri karşılamalıdır. Örneğin vergi ya da harç yatırılması, yapılan sözleşmeyi yerine getirmeye yönelik başkalarıyla yapılan sözleşmenin giderleri, hazırlık çerçevesinde alet ve işçi alımı, proje yaptırılması gibi. Sözleşmeye konu olan edimin borçlu tarafından kullanılmasından doğacak tazminat da buraya girer. Ancak borçlunun yaptığı giderler de tazminatın belirlenmesinde dikkate alınır. Bu tazminat riski paylaşma, riske katılma esasına dayandığı için alacaklının, borçlunun edimini yerine getireceğine güvenerek kaçırdığı fırsatları istemesi söz konusu olamaz. Sözleşmenin sona erdirilmesinden kaynaklanan tüm riskin öbür tarafa yüklenmesini önlemek için verilen bu tazminat, onun zararının bir bölümünü karşılamalıdır. TBK. md. 480[40] Aral, 386; Yavuz, 296; Tandoğan, II, 245-246.
Hits: 20949
