Davada belirtilen noksanlık ve ayıpların açık ayıp niteliğinde olduğu arsa sahibi dava dışı N.S.'nun, davalı yüklenici ile yaptığı sözleşmedeki bütün haklarını davacıya usulü gereğince devir ve temlik ettiği dosyanın incelenmesinden anlaşılmıştır.
Arsa maliki ile davalı yüklenici arasında ve davacı ile arsa maliki arasında yapılan sözleşmeler Noterlikçe resen düzenlendiğinden geçerli oldukları gibi, tapuda arsa paylarıda devir edilmiştir. Bu durumda davacının, iddiaları ile ilgili dava açmak hakkı vardır.
Öte yandan, davalı savunmasında, dairenin arsa sahibine teslim olduğunu, bu kişinin teslim alırken herhangi bir itirazi kayıt ileri sürmediğini belirtmiş, mahkemece bu gerekçeye de dayanılmıştır.
Gerçekten, TBK. md. 474/I. maddesi gereğince, imal olunan şeyin tesliminden sonra işi sahibi, işlerin mutat cereyanına göre imkanını bulur bulmaz, o şeyi muayeneye ve kusurları varsa müteahhide bildirmeye mecburdur. Aksi halde aynı Kanunun 477. maddesine göre müteahhit açık ayıplar yönünden sorumluluktan kurtulur. Bu itibarla, arsa maliki dava dışı ve davacıya satış, devir ve temlik yapan N.S. ile yeni malik davacıya eserin teslim edilip edilmediği, edilmişse zamanında ihtirazi kayıt ileri sürülüp sürülmediğine dair taraflardan delilleri sorulup, incelendikten sonra sonucuna göre ve davacının payı oranında bir karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu şekilde davacının dava açma hakkı olmadığından bahisle ve eksik inceleme ile karar verilmesi doğru görülmemiştir (HGK. 12.3.1986, 14/218).
