İLKER H. DUMAN
Yargı, devletin temel işlevlerinden biridir ve kural olarak taraflar arasındaki uyuşmazlıkların çözüm yeri mahkemelerdir. Ancak inşaat sözleşmesinden doğan uyuşmazlıkların çözümünde mahkemeler yerine hakemlere başvurulması konusunda sözleşme yapılabilir veya taraflarca bağıtlanan sözleşmelere bu yönde bir hüküm konulabilir.
Gerçek ya da tüzel kişiler arasında çıkan uyuşmazlıklarda asıl olan uyuşmazlığın devletin bünyesindeki yargı organları-mahkemeler tarafından çözülmesidir. Uyuşmazlık çözüm yolları arasında sayılan arabuluculuk, tahkim, hakem, bilirkişi vs. gibi yollarla uyuşmazlıkların çözümü tarafların serbest iradesi ya da bu yola başvurmayı zorunlu kılan yasa hükmünün varlığına bağlıdır. Tahkim yolu, uyuşmazlıkların çözümünde tarafların devlet yargısı yerine hakem olarak adlandırılan özel kişileri görevli ve yetkili kılmalarını anlatır. Bunun sonucu olarak tahkim çözüm yoluna gidilebilmesi için tarafların tahkim sözleşmesi yapmaları ya da düzenledikleri sözleşmede tahkim şartının bulunması gerekir. Tahkim anlaşması veya tahkim şartındaki uyuşmazlığın hakem veya hakemler kurulunca çözümlenmesine ilişkin irade beyan ve açıklaması tahkim şartı sözleşmesinin temel unsurudur. Tahkim şartı veya anlaşmasının geçerli olabilmesi için yanların tahkim iradesini açıkladıkları tahkim şartı ya da sözleşmede tartışma ve karışıklığa neden olmayacak biçimde açık ve kesin olarak belirtmiş olmaları zorunludur. Geçerli bir tahkim şartının varlığı veya tahkim anlaşmasının geçerli sayılabilmesi için uyuşmazlığın kesin olarak hakemde çözüleceğinin kararlaştırmış olması gerektiği kesin iradeyi ortadan kaldıran ya da zayıflatan kayıtların tahkim sözleşmesi veya şartını geçersiz kılacağı kabul edilmektedir. Taraflar sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlıkların tümünün tahkim yoluyla çözülebileceğini kararlaştırabilecekleri gibi sadece bir bölümünün tahkim yoluyla çözülebileceğini de kararlaştırabilirler[1].
İnşaat Sözleşmesinden doğan uyuşmazlıkların bir bölümü, Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun tanımladığı anlamda[2] yabancılık öğesi içermiyorsa ve tahkim yeri Türkiye olarak belirlenmişse, HMK. md. 407- 444 çerçevesinde tahkimde çözümlenebilir (md. 407).
Tahkime gidilebilecek uyuşmazlıklar, maddi hukuk kuralları ve hakimin takdir yetkisine göre belirlenmiş olan "tarafların arzularına tabi olan" uyuşmazlıklardır. Başka bir anlatımla, söz konusu uyuşmazlıklar, tarafların, konusu üzerinde serbestçe tasarruf yetkilerinin bulunduğu uyuşmazlıklardır. Bu özellik dikkate alındığında inşaat davalarının önemli bölümü “tahkim mahkemelerinde” çözümlenebilir.
Uyuşmazlık tahkim dediğimiz “hakem mahkemesinde” yapılan yargılama sonucunda kesin ve bağlayıcı biçimde çözümlenmektedir.
Hakem kararı, devlet mahkemeleri tarafından verilen karar gibi bağlayıcıdır. Bu özelliğiyle tahkim, bir başka çözüm yoludur.
Tahkim özel bir yargılama usulüdür[3].
Tahkim sözleşmesi, tarafların, sözleşme veya sözleşme dışı bir hukuki ilişkiden doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların tamamı veya bir kısmının çözümünün hakem veya hakem kuruluna bırakılması konusunda yaptıkları anlaşmadır (md. 412/I).
Bu tanımda tahkimin üç öğesini görmekteyiz: a) Hakemlerin uyuşmazlığı çözüme kavuşturmakla görevli olması; b) Hakemlerin yapmış oldukları yargısal faaliyetin taraflar arasında bağıtlanmış bir sözleşmeye dayanması; c) Tahkimin özel bir yargılama usulü olmasıdır.
Taraflar hangi nedenle tahkime başvuracaklarını bilmeksizin “aramızda doğmuş ve doğacak tüm uyuşmazlıklar tahkim yoluyla giderilecektir” biçiminde bir sözleşme yapamazlar. Zira tahkim özel bir yol olup, asıl olan genel mahkemelerin yetkisidir.
Tahkim anlaşması bir usul hukuku sözleşmesidir.
Tahkim sözleşmesi her ne kadar bir usul hukuku sözleşmesi ise de sözleşmenin kuruluşu Borçlar Yasası hükümlerine bağlı olduğundan, tahkim sözleşmesinin de Borçlar Yasasının sözleşmelere ilişkin geçerlilik koşullarına (TBK. md. 27) uygun olması gerekir: Sözleşmecilerde sözleşme yapma ehliyeti olacak, buyurucu hukuk kurallarına, kamu düzenine, genel ahlaka aykırı olmayacak, sözleşmenin konusu olanaksız olmayacak, taraflarda açık ve kesin tahkim iradesi bunacaktır. Hakemlerin görevine girmeyen bir uyuşmazlık hakkında tahkim sözleşmesi yapılmış olması “kesin geçersizlik” örneği oluşturur.
Sözleşme metninde “tahkim”, “hakeme gitme”, “hakem” gibi kelimelerin mutlaka yer alması gerekmez; önemli olan, tarafların tahkim sözleşmesi yapmak konusunda karşılıklı ve birbirine uygun irade açıklamasında bulunmaları ve bu esaslı noktayı yazılı sözleşmelerine yansıtmalarıdır.
Geçerli bir tahkim sözleşmenin kabulü için tahkim sözleşmesini yapan kişilerde de işlem yapma (akit yapma) ehliyeti aranacaktır.
Vekil aracılığı ile yapılmış tahkim sözleşmesi geçerlidir. Vekil, özel yetkisi yoksa, tahkim sözleşmesini veya tahkim şartını içeren sözleşmeyi vekaleten imzalayamaz ve tahkime başvuramaz.
Hazine vekili, tahkim usulüne ancak Maliye Bakanlığından alacağı özel yetki ile başvurabilir.
Ticari mümessil işletmenin amacına giren konularda tahkime yetkilidir.
Davalılar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmakta ve fakat bir kısmı tahkim sözleşmesinin tarafı değil ise dava genel yargıda görülecektir.
Tahkim sözleşmesinin taraflarından biri ölmüşse mirasçıları sözleşme ile bağlıdır.
Taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklardan veya iki tarafın iradelerine bağlı olmayan işlerden kaynaklanan uyuşmazlıklar tahkime elverişli değildir (md. 408): Yapılmış olsa bile tahkim sözleşmesi hüküm ve sonuç doğurmaz.
Tahkim, yalnız tarafların arzularına tabi olan, yani davalı ile davacının mahkeme kararına gerek olmaksızın aralarında anlaşarak sonuçlandırabilecekleri uyuşmazlıklar konusunda geçerlidir
Tahkim iradesinin açık ve kesin olmaması durumunda tahkim koşulu ya da anlaşması geçerli olmaz
