İNŞAAT İŞLERİNDE İLAVE İŞ
~ 20.04.2010 ~
İLAVE İŞ
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin imzalanması aşamasında taraflar, sözleşmeye, ileride yapılabilecek kimi ilave işlere ilişkin olarak hüküm koyabilecekleri bibi, daha sonra yapacakları bir ek sözleşme ile de fazladan bazı işlerin yapılması konusunda anlaşabilirler. Bu durumlarda yapılacak değişik işler bakımından arsa sahibinin rızasının olduğu kabul edilmekte ve yüklenicinin sözleşmeye aykırı imalatlarından söz edilmemektedir[1]. Ek işlerin kapsamı, sınırları, bedeli ya da kime ait olacağı sorunu bu ek işleri düzenlemeyen sözleşmede belirlenebilir. Sözleşme ek ücret için arsa payı değil ücret ödenmesini de kararlaştırabilir. Ücretin miktarı belirtilmemiş ise BK. md. 366 kuralları uygulanır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldıktan sonra ek işlere ilişkin olarak bir esk sözleşme yapılmış ise, BK. md. 12 gereğince, ek işlerin niteliğine bakılarak, ek iş sözleşmenin tamamlayıcı ya da yan koşullarına ilişkin ise, bu sözleşmenin kamusal biçimde yapılması gerekmemektedir.
Yüklenici tarafından, arsa sahibine ait bağımsız bölümlerde ya da ortak kullanım alanlarında yapılan ek işlere, arsa sahibi açık veya üstü örtülü olarak (örneğin arsa sahibinin inşaat aşamasında haberi olması ve buna itiraz etmemiş olması veya inşaat bittikten sonra haberdar olmasına karşın ek işleri benimsemiş olması) ek işlerin yapılmasına onay vermişse, bunların geçerliliği tartışılamaz ve ücretin ödenmesinden kaçınılamaz. Çünkü açık veya örülü onay ile taraflar arasında bir eser sözleşmesi meydana gelmiştir. İş sahibinin onay vermemesinin dürüstlük kurallarıyla bağdaşıp bağdaşmadığına bakılmalıdır[2]. Ek işlerin ücreti taraflarca kararlaştırılmış ise BK. md. 365, kararlaştırılmamış ise “fiilen yapıldığı yıl” mahalli rayiçleri göz önünde bulundurularak BK. md. 366’ya göre belirlenir. BU durumda bilirkişi ücreti belirlerken, mesleki kuruluşların asgari ücret tarifeleri, mesleki teamülleri veya varsa resmi birim fiyatlarından da yararlanır. İşin değeri saptanırken, yüklenicinin mutat kârının da dikkate alınacağı kuşkusuzdur.
İş sahibi, açık veya örtülü onayı bulunmamasına karşın yüklenici tarafından imal edilen ek işleri kabul etmeme/eski duruma getirmeyi isteme hakkına sahip olduğu gibi, bunlar zorunlu ve yararlı imalat niteliğindeyse bedelini BK. md. 410 vd. yer alan “vekaletsiz işgörme” hükümlerine göre ödemek zorundadır. Başka bir anlatımla, işe yaramadığı ve reddedileceği öne sürülmeyen, iş sahibinin yararına olan, eylemli olarak kullanılan veya zorunlu nitelikte bulunan sözleşme dışı işlerin bedelinin yükleniciye ödenmesi gerekir. Taraflar arasında bir sözleşme bulunmaması, sözleşme dışı iş bedelinin ödenme zorunluluğunu ortadan kaldırmaz. Yapı kaçak ise kaçak yapının kullanımına bağlı ve yapıdan ayrı iş sahibi tarafından kullanılamayacak sözleşme dışı işlerin bedeli iş sahibinden istenemez. Yüklenici bedeli ödenmedi diye, sökülüp alınması bağımsız bölüme ve ortak alanlara zarar verecekse ek işleri söküp alamaz. Ortak alanda yapılan ek işler her iki tarafın yararına olan imalatlar olduğundan (yani bu imalatlardan sadece iş sahibi değil, arsa payı oranında yüklenici de yararlandığından) yüklenici bakımından da yapı değeri artmış olacağından yüklenici bunların değerini isteyemez[3]. Ortak yerlerde yapılan imalatlar, arpa payı ile oranlanamayacak ölçüde iş sahibinin bağımsız bölümlerinin değerini arttırmışsa bu sözleşme dışı işlerin bedeli ödenmelidir.
İLAVE BAĞIMSIZ BÖLÜMLER
A. İMAR HUKUNA AYKIRILIK
Yüklenici kural olarak, yasal bir engel söz konusu olmadığı sürece sözleşmeye uygun nitelikte ve sayıda bağımsız bölüm yapmakla yükümlü olup, imar durumunun elverdiğinden söz ederek inşaat alanını yatay veya dikey olarak büyütemez; büyütmesi, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ihlali sonucunu doğurur. Yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde kararlaştırılan bağımsız bölüm sayısından fazla ya da sözleşmede kararlaştırılan bağımsız bölümlerden daha geniş bağımsız bölümler inşa edebilmesi için, arsa sahibinin rızasının olması gerekir. Arsa sahibinin rızasının bulunması durumunda yüklenicinin sözleşmeye aykırı davranışından söz edilemeyecektir.
Yüklenicinin ilave bağımsız bölüm işna etmesinin sözleşmenin ihlali sayılmaması için aşağıdaki koşullar gerçekleşmelidir:
a) İlave bağımsız bölüm inşa edilmesi konusunda iş sahibinin açık veya örtülü onayı bulunmalıdır.
b) İlave bağımsız bölüm imar planına yapının onaylanmış projesine uygun yapılmalıdır. Yapı izni alınmış yapılarda herhangi bir değişiklik yapılması yeniden izin alınmasını gerektirdiğinden, hukuksal koruma görmesi istenen ilave bağımsız bölümler için de yapı izni alınmalıdır. Yapı izni alınmadan (onaylanmış projesine aykırı) yapılan ilave bölümlerin inşası, kullanımı ve paylaşımı konusunda tarafların irade ve arzuları ötüşse bile, bu tür yapılar yasallık kazanamaz. İş sahibi İmar Kanunu md. 22 gereğince bu bölümler için yapı izni alabileceği gibi, bu konuda yükleniciye yetki de verebilir.
İmar mevzuatına uygun olarak ilave bağımsız bölümlerin yapılması olanaklıyken, iş sahibinin, hiçbir haklı nedeni olmaksızın, söz gelimi salt yükleniciye zorluk çıkarıp daha çok çıkar sağlama amacı güttüğü için yeniden yapı izni almaya yanaşmaması ya da yapı izni alması için yükleniciye yetki vermekten kaçınması, dürüstlük kurallarına aykırı düşecektir[4].
c) Yapılan ilave bağımsız bölüm ruhsatsız olmasına rağmen imar mevzuatına uygun olarak yapılmışsa, imar mevzuatı ve imar planlarının aradığı koşullar yerine getirilerek yapı izni alması için yapı sahibine bir aylık süre verilir (İmar Kanunu md. 32). Bu süre içinde yasal koşullar yerine getirilirse, yapı izni verilir.
d) Yapılan bağımsız bölümler ruhsatsız ve aynı zamanda imar mevzuatına aykırı ise bir ayrım yapılmalıdır:
aa) İlave bağımsız bölümlerdeki aykırılıkların, taşıyıcı unsurların niteliklerine zarar vermeksizin düzeltilmesi olanağı varsa, yapı sahibine bir süre verilerek, aykırılıkları gidermesi ve gerekli belgeleri hazırlayıp idareye sunması istenir. Yapı sahibi verilen süre içinde bu işlemleri tamamlarsa, gerekli harçları cezalı olarak alındıktan sonra yapı izni verilir. Yapı düzeltilemeyecek nitelikte ise, bunlar hakkında idarece yıkım kararı verilir.
bb) İlave bağımsız bölümlerin ruhsata bağlanması olanağı yoksa, korunmasına da gerek olmaz; bunların yıkılması gerekir.
e) İmar mevzuatın uygun inşa edilmiş ilave bağımsız bölümlerin paylaşılması:
aa) Taraflar, sözleşmede yapılacak inşaatın alanı, yüksekliği, kat ve bağımsız bölüm sayısını dikkate alarak, ilave bağımsız bölümlerin hangi oran ve biçimde paylaşılacağını belirlemişlerse, buna uyulur.
cc) İş sahibinin açık veya örtülü onayı ya da varsayılan icazeti ile (yasal nitelikte) ilave bağımsız bölüm/ler inşa edilmiş ise, ilave bağımsız bölümler, aksi kararlaştırılmış olmadıkça, tarafların sözleşme ile belirledikleri paylaşım ilkelerine göre paylaştırılır: Ana yapı için öngörülen paylaşım ilkeleri, ilave bağımsız bölüm/ler için de geçerlidir. Paylaşım kounsunda tarafların sözlü veya yazılı anlaşmasının bulunmadığı durumlar için geçerli olan bu hüküm, paylaşımı düzenleyen sözleşme hükmünün kapalı/anlaşılmaz veya çelişkili olması durumunda da uygulanabileceği görüşündeyiz. İlave bağımsız bölüm/ler bu şekilde paylaşıldıktan sonra, yüklenici ayrıca vekaletsiz işgörme hükümlerine göre ücret isteyemeyecektir.
dd)Yüklenici, sözleşme öngörmemesine ve iş sahibinin açık veya örtülü onayı olmamasına rağmen, imar mevzuatına uygun ilave bağımsız bölüm/ler yapmışsa sözleşmeyi ihlal etmiş sayılmalıdır; iş sahibinin bu biçimde inşa edilen ilave bağımsız bölümleri kabul etme zorunluluğu yoktur. Çünkü bağımsız bölümler tamamlanıp teslim edilmesi karşılığında iş sahibi, yükleniciye arsa paylarını devir borcu altına girmektedir. İlave bağımsız bölümlerin yapılması durumunda ise iş sahibinin arsa paylarının devir borcunun kapsamı genişleyecek, yükümlülüğü artacaktır. Ancak ilave bağımsız bölümlerin yapılması aşamasında, bu bölümlere itiraz etmeyen iş sahibinin bu sessizliği yapılan işlere icazet niteliğinde olduğundan, iş sahibi bundan sonra yüklenicinin, sözleşmede kararlaştırılmadığı halde ilave bağımsız bölümler yaptığını ve bu nedenle sözleşmeyi ihlal ettiğini ileri sürmesi dürüstlük kurallarına aykırı düşer.
ee) Sözleşmede, çok açık biçimde “ileride yapılacak olan bağımsız bölümlerin tümü yükleniciye ait olacaktır, bu bölümler bakımından arsa sahibi bir hak talep etmeyecektir” biçiminde hükümler bulunmadıkça, ilave bağımsız bölümler üzerinde tarafların, sözleşmedeki paylaşım oranında hak sahibi oldukları kabul edilmelidir.
f) Sözleşme dışı inşaat ilave bağımsız bölüm biçiminde değil de, mevcut bağımsız bölümlerin genişletilmesi suretiyle gerçekleşmişse, sözleşme aksini kararlaştırmış olmadıkça, iş sahibi, yalnız yüklenicinin bağımsız bölümlerinde meydana gelen genişlemeden doğan değer artışını sözleşmedeki paylaşım oranı üzerinden isteyebilir. Genişleme yoluyla değer artışı yalnız iş sahibinin bağımsız bölümlerinde meydana gelmişse, yüklenici de aynı hakka sahiptir. Genişleme yoluyla değer artışı her iki sözleşmecinin bağımsız bölümlerinde meydana getirilmişse, bunun paylaşımı söz konusu olmayacaktır[5].
g) İlave bağımsız bölümler ve genişleme yoluyla kazanılan değerin paylaşımı, arsa payı ile yani aynen yapılacaktır. Aynen paylaşım olanaklı değilse, sözleşmedeki paylaşım oranına göre, daha fazla inşaat alanına sahip olan tarafın, öbür tarafa, fazla inşaat alanındaki hakkının parasal karşılığını vermesi tercih edilmelidir. Yapılan ilave bağımsız bölümler üçüncü kişilere satılmış olması durumunda, arsa sahibi hakkı olan bağımsız bölümlerin kendisine aynen verilmemesi nedeniyle doğan zararını yükleniciden isteyebilir.
h) Sözleşmecilerden biri, ilave bağımsız bölümlerin “aynen taksim ve teslimini” istediği ve bu istemin karşılanması olanaksız bulunmadığı sürece, onun hakkı para olarak değil arsa payı olarak karşılanmalıdır. Örneğin, sözleşmede iş sahibine ilave bağımsız bölüm verilmeyeceği konusunda bir sözleşme hükmü yoksa veya iş sahibi fazla bağımsız bölüm hakkından açıkça vazgeçmedikçe, fazla inşaatın sözleşmede öngörülen oran dahilinde taraflara paylaştırılması hakkaniyet gereğidir. İlave bağımsız bölümlerin arsa payları talep tarihinde başka kişilere devredilmişse veya hak kazanılan bağımsız bölüm küsuratlı (örneğin 2.66 adet bağımsız bölüm) çıkıyorsa ancak o zaman bunun (rayiç değere göre hesaplanacak) bedeli ödenmelidir.
i) İlave bağımsız bölüm inşa edilmesi nedeniyle, ana yapının inşası ve teslimi gecikmişse, ilave bağımsız bölümlerin yapılması için gereken süre hesaplanarak, teslim süresine eklenmesi ve gecikme tazminatının buna göre hesaplanması gerekir[6].
h) Sözleşmede, binanın 21 bağımsız bölüm olarak yapılacağı ve iş sahiplerine 7 bağımsız bölüm verileceği belirtildikten sonra, bunların dışında kalan tüm bağımsız bölümlerin yükleniciye ait olacağı kararlaştırılmışsa, yüklenici ancak iş sahibine aidiyeti açıklanan 7 bağımsız bölüm dışındaki 14 bağımsız bölümün kendisine verilmesini isteyebilir. Sözleşmede inşaatın 21 bölümden fazla yapılması halinde bu fazlanın ne suretle paylaşılacağı konusunda bir açıklık yoktur. Böyle olunca, 21 bağımsız bölümden fazla yapılacak inşaatın sözleşmede belirtilen oran dahilinde sözleşmeciler arasında paylaştırılması gerekir (15. HD. 13.11.1989,594/4768). Kat karşılığı inşaat sözleşmesinde arsa sahibinin hakkı kesin olarak tespit edilmiş ve inşaattaki kat ve daire sayısı sınırlandırılmadan inşaattaki kalan dairelerin yükleniciye ait olacağı kabul edilmiş ise, fazla daire yapımından söz edilemeyeceği gibi, iş sahibi de ilave bağımsız bölümlerden isteyemez (15. HD. 7.3.1985, 110/761).
Sözleşmede fazla inşaattan dolayı arsa sahiplerine pay verilmeyeceği konusunda bir kayıt mevcut olmadığına ve arsa sahiplerinin bu fazla inşaat nedeniyle açık bir ferağı da bulunmadığına göre, fazla inşaatın sözleşmede öngörülen oran dahilinde taraflara paylaştırılması hakkaniyet gereğidir (15. HD. 2.3.1989, 3698/932).
Sözleşmede kararlaştırılandan falz yapılan dairelerin yapılması için yükleniciye proje tadil yetkisinin verilmesi yapılan fazlalıktan vazgeçilmiş olduğunu göstermez (15. HD. 5.6.1985, 2114/1995).
Davacılar ile dava dışı diğer hissedara ait arsa üzerinde davalı yüklenicinin, zemin ve üzerinde dört kat olarak yapacağı inşaattan iki katının arsa sahiplerine ve diğer kalan bağımsız bölümlerin de müteahhide ait olacağı kararlaştırılmış ve sözleşmenin 5. maddesinde ise, "inşaatın zemin hariç dört kattan fazla yapıldığı takdirde, arsa sahibi yapılacak olan kısımlardan gayrimenkuldeki hissesi nisbetinde hak sahibi olacaktır" hükmü yer almıştır.
Arsa sahiplerince verilen geniş yetkili vekaletnameye dayanarak yüklenici tarafından zemin altındaki iki bodrum katı da ihtiva eder şekilde çizdirilen ve 27.5.1987 tarihinde onaylanan projeye göre yapılan inşaattaki sözleşme dışı kazanılan iki bodrum katın müteahhitçe haricen üçüncü kişilere satıldığı anlaşılmaktadır.
Taraflar arasındaki sözleşmenin öncelikle lafzına ve amacına uygun olarak yorumlanması BK.nun 18/1. maddesi hükmüdür. Sözleşme anında projesi henüz çizilmemiş olan inşaatın bir zemin ve dört normal kat halinde yapılması düşünülerek bağımsız bölümlerin sözleşmedeki gibi paylaşımları kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin 5. maddesindeki hükmün yalnız zemin üstündeki kat artışında uygulanacağı ve zemin altında kazanılacak bodrum katlarını kapsamayacağı şeklinde yorumlamak, tarafların gerçek amaçlarına aykırı düşer. Esasen sözleşme dışı kazanılan fazla dairelerde müteahhit ve arsa sahiplerinin aksi kararlaştırılmadıkça, sözleşmedeki paylaşım oranında birlikte hak sahibi bulunduklarının kabulü uygulamada yerleşmiş bir ilke olup, arsa sahiplerinin bu hakkından açıkça feragati içeren bir kabulü olmadıkça, sözleşme dışı kazanılan fazlaya ilişkin bağımsız bölümlerden HUMK.nun 74. maddesi de gözetilerek davacılara sözleşmedeki paylaşım oranında hak verilmesi gerekmektedir (15. HD. 12.12.1990, 5347/5455)
Taraflar arasındaki sözleşmenin 3, 4 ve 26. maddelerinde, davalılara ait arsa üzerinde yapılacak binanın 7 dairesi ile 1 dükkanın davalılara, aynı miktar daire ile bir dükkanın da davacı yüklenicilere ait olacağı öngörülmüştür. Böylece davacılar, yapacakları inşaat karşılık bedel yerine inşaatın % 50`sini istemek hakkına sahiptir. Bu kural arsa üzerinde fazladan yapılacak her inşaat miktarı için geçerli ve tarafları bağlayıcı niteliktedir. Davacı yükleniciler yaptıkları dairelerin projesinde gösterilen genişlikten fazla olduğunu ve bunun 255,28 m2 olup bedelinin ödetilmesini dava etmişlerdir. 16.7.1985 tarihli bilirkişi kurulu raporunda gerçekten inşaatın fiilen ve tümü itibariyle 255,28 m2 inşaat fazlası ile ikmal edildiği saptanmıştır. Ne var ki, sözleşmede kararlaştırıldığı gibi ana taşınmaz yarı yarıya taraflara ait bulunduğundan, davacı yükleniciler fazla inşaatın karşılığını kendi dairelerini genişletmek ve arsadan yararlanmak suretiyle eşit miktarda almış olacaklardır. Diğer bir deyimle inşaat alanının geniş tutulmasının karşılığı arsa payı olarak fiilen davacılara ödenmiş bulunmaktadır (15. HD. 25.12.1986, 1251/4522).
Sözleşmede aksine hüküm olmadığı için fazla yapılan bölümlerin paylaştırılması esas olup, tamamının yükleniciye verilmesi için geçerli bir neden yoktur (15. HD. 31.1.1994, 2397/429).
Ek sözleşme asıl sözleşmede esaslı değişiklikler içeriyorsa, adi yazılı değil, noter aracılığıyla ve düzenleme biçiminde yapılması gerekir ((HGK. 6.5.1992, 912/2015).
Sözleşmede kararlaştırılan sayıdan fazla yapılan kat ve bu katlardaki fazla bölümlerin, aksi kararlaştırılmış olmadıkça, sözleşmedeki paylaşım oranı dahilinde taraflar arasında taksim edilmesi gerekir (15. HD. 30.12.1986, 3425/4592).
Yanlar arasındaki 5.12.1985 tarihli resen düzenlenen sözleşme uyuşmazlık konusu değildir. Davacı arsa sahibi, davalı yüklenicidir. Anılan sözleşmenin 2. maddesinde, ekli plan ve krokisine uygun olarak inşa edilecek apartmanın bağımsız bölümlerinin taksimi dışında 11. madde uyarınca fazla kat yapılması halinde bu katın % 40'ının arsa sahibine ait olacağı kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin eki basit krokide 1 adet bodrum kat yapılacağı belirtilmiştir. Oysa, onaylanmış projeye göre inşaatta iki bodrum kat yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, sözleşmenin 11. maddesine göre sözleşme dışı olarak yapılan ikinci bodrum katın arsa payına göre % 40'ının davacıya ait olması gerekir. Bu kurallar gözardı edilerek davacının davasının reddedilmesi yasaya aykırı olup karar bozulmalıdır (15. HD. 16.12.1991, 2759/6017).
[1] Cenkçi.,Esra, Yargıtay Kararları Işığında Arsa Payı karşılığı İnşaat Sözleşmelerinden Doğan İlave İş ve İlave Bağımsız Bölüm Sorunlarının Değerlendirilmesi, Kazancı hakemli Hukuk Dergisi, s. 2010 Mart-Nisan, sf. 116.
[3] 15. HD. 16.1.2002, 4034/105.
[5] Yüklenici paylaşımda arsa sahibine düşen iki daireyi 10’ar m2’den 20 m2 büyük olarak ve ayrıca 40 m2’lik bir çekme kat ile ve bir de teras katını sözleşme dışında yaptığını öne sürerek bunun bedelini istemektedir. Yüklenici kendisine ait bağımsız bölümlerde aynı nitelik ve büyüklükte genişleme ve ilave bağımsız bölüm yapmış ise arsa sahibinden bir talebi olamayacaktır. Yüklenici, bunları yalnız arsa sahibi için yapmışsa, arsa sahibinin malvarlığında bu yüzden meydana gelen değer artışının yapıldığı tarihteki rayiç bedele göre bedelini istemekte haklıdır (15. HD. 4.10.1994, 951/5444).
[6]15. HD. 28.6.2004, 863/3608: “Hükme dayanak bilirkişi raporunda, sözleşmeye göre inşaatın net 95 m2 yapılmasının kararlaştırıldığı, Belediye'den onaylı mimari proje üzerinde yapılan ölçüm sonucunda ise normal kat daire alanının 116 m2'ye çıkartıldığı, böylece normal kattaki her dairede net 21 m2 fazla inşaat alanı bulunduğu ve büyümenin toplam inşaat süresini 1099 gün geciktirdiği belirtilmiştir. İnşaat bir bütündür. Gerek yüklenicinin gerekse arsa sahibinin daireleri sözleşmeden büyük yapılmış, inşaatın bütününde genişleme olmuş, sözleşmesine göre tamamlanma süresi de gecikmiştir. Bu nedenle 199 günlük gecikmenin sözleşmede kabul edilen 900 günlük süreye ilavesiyle teslim tarihi saptanmalı ve bu tarih itibariyle varsa davacıların kira alacağı hesaplanmalıdır. Bilirkişinin büyümenin arsa sahiplerine isabet eden dairelerde 8 günlük gecikmeye neden olacağı görüşüyle bağlı kalınarak ve bu sürenin mahsubuyla kira alacağının hüküm altına alınması doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.”
Hits: 18125
