v TBK. md. 183 vd. uyarınca, yüklenici, imar mevzuatına ve sözleşmeye uygun olarak bir inşaatı yapmakla kazandığı kişisel hakkını üçüncü kişilere devir ve temlik edebilir.
v Bunun için arsa sahibinin rıza ve onayını almaya gerek yoktur.
v Temlik sözleşmesinin yazılı yapılması geçerlilik koşuludur. Yazılı biçime uyulmadan yapılan temlik geçersiz olup, temellük edenin iyi niyetli olması bu sonucu değiştirmez.
v Yasanın öngördüğü yazılı biçim tek yanlıdır; yani alacağı devir iradesini yazılı olarak açıklamak zorunluluğu yalnız devreden için vardır.
v Yapılan bir alacak devrinin sözlü olarak borçluya yazılı olarak bildirilmesi yeterli değildir.
v Temlikin borçluya (arsa sahibine) bildirilmemiş olması geçerliliğe etkili değildir.
v Temlik sözleşmesi (zorunlu olmamakla birlikte) kamusal biçimde yapılmışsa veya imza ve tarih kamusal makamlar tarafından onaylanmışsa, imzanın temlik eden yükleniciye ait olup olmadığını araştırmaya gerek bulunmamaktadır.
v Temlik sözleşmesi kamusal biçimde yapılmamışsa veya imza ve tarih kamusal makamlar tarafından onaylanmamışsa, temlik edeninin davalı olarak yer almadığı veya katılmadığı bir davada, temlik belgesindeki imzanın temlik eden yükleniciye ait olduğunun kanıtlanması gerekir. Temliknamedeki imzanın yükleniciye ait olduğunun saptanması durumunda, inceleme sırası yüklenicinin iş sahibinden alacağı olup olmadığının araştırılmasına gelir.
v Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 28.6.2007, 1427/4401 sayılı kararında, alacağın temlikinin yazılı yapılmasının önemi şöyle açıklanmıştır: “Davacı, davalı yüklenici ile dava dışı arsa sahibi arasında kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, arsa sahibinden daire satın aldığını, ancak davalının inşaata hiç başlamadığını öne sürerek daire bedelinin alınmasını (tahsilini) istemiştir. Davacı ile davalı yüklenici arasında bir sözleşme ilişkisi bulunmamaktadır. Davacı, arsa sahibinin ardılı olduğunu öne sürmüştür. Arsa sahibinin kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan alacaklarını devrettiğine ilişkin yazılı bir belge sunulmamıştır. Alacağın temlikinin geçerli olabilmesi için yazılı şekil zorunludur. Arsa sahibi sözleşmeden kaynaklanan haklarını geçerli olarak devretmediğinden davacı bağımsız bölüm bedelini yükleniciden isteyemez.”
v Yazılı biçim, irade açıklamasının bütün ana unsurlarını kapsar. Bu bakımdan yazıdan, yalnız temlik edilen alacak, alacaklı ve borçlunun kimlikleri değil, aynı zamanda temellük edenin kimliği de anlaşılmalıdır. Ancak, yazılı temlik sözleşmesinde, yeni alacaklının, adıyla ya da alacağın kime geçtiği kesinlikle söylenebilecek biçimde gösterilmesi gerekli değildir. Temellük edenin ister derhal, ister daha sonra belirlenebilir olması yeterlidir. Temlik edenin temlik anında alacağı kime geçirdiğini bilmesi de gerekli değildir.
v Üçüncü kişilerin, temlik konusu alacağın borçlusunun, temlik eden ya da temellük edenin alacaklılarının ve uyuşmazlık çıktığında yargıcın alacak sahibinin kim olduğunu, bunu açıkça gösterebilecek bir yoldan saptayabilmeleri aranır. Bu bakımdan, temlik açıklamasında temellük edenin kimliğinin belirtilmesi, örneğin yeni alacaklıya veya bir üçüncü kişiye bırakılabilir (beyaz temlik); kıymetli evrak hukukunda, hukuk güvenliği biçim kurallarına sıkı sıkıya uyulmasını gerektirmesine karşın, kıymetli evraka bağlı alacakların beyaz ciro ile geçirilmesini kabul etmiştir. (…) Alacaklının kimliği belli değilse, borçlu tevdi hakkını kullanabilir.
v Temliknamede alacağı devralan kişinin ödeyeceği ivaz belirtilmemişse, temliknamenin altını sadece temlikte bulunanın imzası yeterlidir. Bu bakımdan, şayet yüklenicinin hazırladığı temlik belgesinde bedel alacağını temlik ettiği kişinin buna karşılık yükleniciye ödeyeceği ivazdan söz edilmiyorsa, sadece yüklenicinin imzası ile bedel alacağı devredilmiş sayılacak; şayet temlik belgesinde bedel alacağını devralanın ödeyeceği karşılık yazılmışsa, bu sadece alacak temliki değil ayrıca ivazlı bir sözleşme olacağından karşı tarafın da imzası gerekecektir.
v Arsa sahibi kendisine düşen bağımsız bölümlerden birini tapuda üçüncü kişiye kamusal biçimde satmışsa, bu da alacağın temliki hükmündedir. Bu nedenle, üçüncü kişi, satın aldığı tarihten sonraki dönem için, ardılı (halefi) olduğu arsa sahibinin yüklenici ile yapmış olduğu eser sözleşmesine dayanarak, yükleniciden geç ifa nedeniyle gecikme tazminatı isteyebilir[1]. Ancak yasa, bu durumda ana kuraldan ayrılarak, “yazılı biçimi” yeterli ve geçerli kabul etmemiş, kamusal biçimi öngörmüştür.
v Temliknamede (temlik sözleşmesinde) alacağın nedeninin belirtilmesi zorunluluğu yoktur. Ancak temlik sözleşmesinde, birden çok alacağın devri söz konusu ise, sözleşmeye taraf olmayan kişilerin hangi alacağın temlik edildiğini anlamalarına olanak verecek açıklık olmalıdır. Örneğin, düzenleme tarihi bulunmayan emre muharrer senetler adi senet sayılır. Senetlerin arka yüzü senet alacaklısı tarafından (…emrine ödeyiniz. bedeli teminattır) şerhi konarak imza edilmiş ise "rehin tesisi için aranan teslim ve senede bağlanan alacakların rehnedilmesi tahriren olur" hükümleri yerine getirilmiş olduğundan alacağın temliki ve senetli alacaklarının rehni koşulları temlik edilen kişi yararına gerçekleşmiş kabul edilmelidir.
v Temlik, alacağın devredildiği borçluya bildirilmemiş olsa veya borçlu alacağın devrini öğrenmemiş bulunsa bile geçerlidir.
v Temlik sözleşmesi, âkitlerce bizzat yapılabileceği gibi, onların temsilcileri tarafından da yapılabilir. Temsilcinin bir temlik sözleşmesini yapabilmesi için şu koşullar gereklidir:
a. Yetki belgesinde “alacağın temlikine ilişkin yetki” bulunmalıdır.
b. Temlik, temsil edilenin irade, açıklama ve çıkarına uygun olmalıdır.
c. Aksi halde temsilci hakkını kötüye kullanmış olur.
v Yazılı bir temlik sözleşmesi yoksa veya sözleşme geçersizse ne olacaktır? Tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetini devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan bir cebri tescil davası kural olarak kabul edilemez; bununla birlikte KMK’ya tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması durumlarında, olayın özelliğine göre yargıç, TMK. md. 2’yi gözeterek açılan tescil davasını kabul edebilir.
v Sözleşmenin “temlik” olarak adlandırılması zorunlu değildir. Alacaklının imzalayarak verdiği belgeyle, alacağı temellük edene geçirmek iradesini taşıdığının, bu açıklamanın yorumlanması yoluyla anlaşılması yeterlidir.
v Yazılı temlik sözleşmesinde sadece alacağı temlik eden tarafın imzasının bulunması yeterlidir (BK. md. 14/I). Devralanın kabul beyanının yazılı olarak açıklanması gerekmez. Kabul beyanı örtülü de olabilir. Temlik eden ile temellük eden hazır ise, yazılı biçim koşuluna uymak kaydıyla, temellük eden açıkça veya örtülü olarak temliki kabul ettiğini bildirir. Taraflar hazır değilse, kabul beyanı temlik edenin çalışma ve egemenlik alanına girdiği anda temlik tamamlanmış olur. Yasada tersi yazılı olmadıkça, imzalı bir mektup, aslı borçlananlarca imzalanmış bir telgraf (TBK. md. 14/II) veya alacak senedi üzerine verilecek şerh ile de temlik edilebilir.
v Alacağın temliki halinde, temlik eden, temlik edilene alacak senedi ile elinde bulunan ispat araçlarını teslim etmek ve alacağını ileri sürebilmesi için gerekli bilgileri vermekle yükümlüdür (BK. md. 189/II). Fakat alacağın temlikinin geçerli olması, alacak senedinin verilmiş bulunması koşuluna bağlı değildir.
v Alacaklı, aynı alacağı, iki ayrı kişiye devretmişse, ikinci temlik geçersizdir. Alacağı daha sonra devralan önceki temliki bilmese, iyi niyetli olsa dahi hukuki durum değişmez. Temliklerden hangisinin önce yapıldığı belirlenemiyorsa, her iki temlik geçersiz sayılır.
v Yazılı yapılması geçerlilik koşulu olan temlik sözleşmesinde (senedinde, temliknamede) “temlik” sözcüğünün geçmesine gerek yoktur. Alacaklının, alacağını yazılı olarak temlik ettiğini anlaması, imzalaması ve temlik lehtarına vermesi yeterlidir.
v Temlik, alacağın ona bağlı bütün (yan ve öncelik) hakları ile birlikte devralana geçmesini sağlar ve bu işlem yapılırken borçlunun (iş/arsa sahibinin) rızasının alınması gerekmez. Temlik, hatta borçlunun muhalefetine rağmen geçerli olarak doğar ve hükümlerini doğurur. Borçlunun temlikten sonraki asıl muhatabı artık alacağı temellük eden (devralan) kişidir. Bu bakımdan borçlunun borçtan kurtulabilmesi için temlik işleminden sonra borcunu devralan kimseye ödemesi gerekir. Temlik anına kadar borçlu temlikin dışında iken temlik anından başlayarak önceki alacaklı (yüklenici) temlik işleminin dışına çıkmaktadır.
v Temlik alan önceki alacaklının yerine geçmiş borçludan (arsa sahibinden) ifayı istemek, gerektiğinde de borçluyu ifaya zorlamak onun hakkı olmuştur.
v Geçerli bir arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde yükleniciye ait olacağı kararlaştırılan bir bağımsız bölümün, yüklenici tarafından yalın (adi) yazılı bir sözleşmeyle üçüncü kişiye satılması, tapulu taşınmaza ilişkin bir satış sözleşmesi değil, Borçlar Kanunu'nun 183 ve sonraki maddelerinde düzenlenen alacağın temliki hükümlerine bağlı bir işlemdir. Böyle durumlarda, yüklenici arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca kendisine düşen bir bağımsız bölümü üçüncü kişiye satmış değil; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi çerçevesinde o bağımsız bölüm yönünden arsa sahibine karşı sahip olduğu alacağını, daha açık bir anlatımla o sözleşmeden doğan kişisel hakkını (o bağımsız bölümün mülkiyetinin kendisine devredilmesini isteme hakkını) üçüncü kişiye temlik etmiş sayılır. Kısaca, böyle durumlarda yüklenici ile üçüncü kişi arasında bir "alacağın temliki" sözleşmesi bulunur.
