YÜKLENİCİDEN ALACAĞI BULUNAN ÜÇÜNCÜ KİŞİNİN ARSA SAHİBİ ALEYHİNE TAPU İPTAL VE TESCİL DAVASI AÇMASI

I.     Genel Olarak

Yüklenici ile arsa sahibi arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi vardır. Yüklenici edimini yerine getirdiğinde inşaat sözleşmesine dayanarak önce kişisel hak ardından da nesnel (aynî) hak kazanacaktır. Bu ilişkiler yumağında sorunu ortaya koyalım: Yüklenicinin bir üçüncü kişiye borcu vardır. Yüklenici borcunu ödememekte, üçüncü kişi de, icraya başvurmasına ve takibi kesinleştirmesine karşın yükleniciden alacağını alamamaktadır. Bunun için, alacaklı yüklenicinin inşaat sözleşmesinden dolayı iş sahibinden olan alacağına haciz koyarak alacağını almayı düşünmektedir. Davacı (yüklenicinin borçlu olduğu kişi), iş sahibine dava açarak, yüklenicinin kendisine olan borcunun ödenebilmesi için, yüklenicinin eser sözleşmesine dayanarak iş sahibine ait taşınmazda inşa ettiği binadan kendisine isabet eden dairenin yüklenici adına tescilini istemektedir.

Davacının bu davayı açabilmek için icra müdürlüğünden alacaklı olduğu dosyayla sınırlı olarak yetki belgesi alması gerekmektedir.

Üçüncü kişi, kendi adına değil, borçlusu olan yüklenici adına tescil istemektedir.  

İcra ve İflas Kanunu md. 94/II konuyu şöyle düzenlemiştir:

“Borçlunun başka bir nedenle edinip henüz tapuya tescil ettirmediği mülkiyet veya diğer aynı hakların borçlu adına tescili alacaklı tarafından istenebilir.

Talep üzerine, icra dairesi, alacaklının bu işlemi takip edebileceğini tapu müdürlüğüne ve gerekirse mahkemeye bildirir.”

Bu maddede dava konusu edilen “mülkiyet ve diğer aynî hak” olduğu için, açılacak davanın temelinde (konumuz bakımından) “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi” olacaktır. Eğer inşaat sözleşmesinde ücret “arsa payı” değil de “para” ise İİK. md. 94’e değil, 89’a gitmek gerekecek ve bu yol yeterli olacaktır.

II.  Koşulları

A.  Yüklenici ile arsa sahibi arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunmalıdır.

B.   Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi geçerli olmalıdır.

C.   Yüklenici sözleşmeden kaynaklanan edimlerini yerine getirmiş olmalıdır.

D.  Edimini yerine getirmekten dolayı, yüklenicinin arsa sahibinde sözleşmeye dayanan aynî veya şahsî bir hakkı bulunmalıdır.

E.   Arsa sahibi o ana kadar edimini yerine getiren yüklenicinin hakkını kendisine teslim etmiş olmamalıdır. Yüklenicinin gerçekleşmiş veya gerçekleşecek hakları arsa sahibinde bulunmalıdır.

F.    Üçüncü kişinin yüklenicide bir alacağı bulunmalı, alacak kesinleşmelidir; örneğin alacaklının elinde alacağa ilişkin bir mahkeme kararı bulunabileceği gibi, böyle bir karar bulunmasa bile yüklenici aleyhine yaptığı kesinleşmiş icra takibi bulunmalıdır.  Tapu iptal ve tescil davasında, davacının yüklenicide alacağı bulunup bulunmadığı araştırılmayacaktır. Alacaklı bir başka mahkemede bir tazminat davası açmış ise, bu dava sonuçlanıp kesinleşmeden, İİK. Md. 94/II uyarınca tapu iptal ve tescil davası açamayacaktır. Yeniden vurgulanmalıdır ki, bu tür davaların açılabilmesi için alacaklının alacağının kesinleşmiş olması zorunludur. İleride kesinleşeceği düşüncesiyle yargılama devam ederken veya dosya Yargıtay’da iken, inceleme konusu yaptığımız tapu iptal ve tescil davası açılamayacağı gibi, tedbir istemi de kabul edilmeyecektir.

G.  Üçüncü kişi, bu alacağını yükleniciden tahsil edememelidir.

H.  Üçüncü kişi, yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde kararlaştırılan edimlerini yerine getirdiğinde kazanacağı hakların tamamı veya bir bölümüyle alacağını elde etmeyi düşünmelidir.

İ.     Üçüncü kişi bunun için İcra Müdüründen yetki belgesi almalıdır.

J.     Üçüncü kişi, yetki belgesiyle arsa sahibi aleyhine dava açmalıdır.

K.  Bu davada talep, bu hakların davacı adına gerçekleşmesi yönünde olmayıp, borçlu yüklenici adına ve yararına gerçekleşmesi yönünde olacaktır.

III.             İİK. Md. 94/II Davasının Alacağın Temliki Haklarını Etkilemesi

A.Genel Olarak

Kural, borç ilişkisinin sonucu olan edimin alacaklıya ödenmesidir. Fakat hayat koşulları, ticaret ve ekonomi gereksinmeleri, alacaklının ifayı beklemeden alacağını başkasına devretmesi veya borçlunun borcunu bir başkasına nakletmesi yollarının da açılmasını zorunlu kılmıştır. Alacağın temliki hayatın gereksinimlerinden ortaya çıkan bir hukuk kurumudur. Alacağın temliki, alacaklı ile onu devralan üçüncü kişi arasında borçlunun rızasına gerek olmaksızın yapılabilen ve sadece kazandırıcı bir tasarruf işlemi niteliğini taşıyan yazılı biçime bağlı bir sözleşmedir.

Yüklenici, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yasaklamamış ise teslim borcunu yerine getirdiğinde,  arsa sahibine karşı kazanacağı kişisel hakkını (bağımsız bölüm tapusunun devrini), arsa sahibi ile mevcut sözleşmesine dayanarak doğrudan ondan isteyebileceği gibi, TBK’nun183. maddesi hükmünden yararlanarak, arsa sahibinin rızasına gereksinim duymadan, üçüncü kişilere, yazılı olmak koşuluyla, devir (temlik) edebilir.

 Yüklenicinin kişisel hakkını temellük eden üçüncü kişi, alacağın temliki hükümlerinden yararlanarak bu hakkını arsa sahibine karşı ileri sürebilir. Zira, alacağı devralan kişi önceki alacaklının yerine geçer. Borçludan ifayı istemek, gerektiğinde borçluyu ifaya zorlamak artık onun hakkı olur.

Fakat temlik alanın ifa istemine muhatap olan borçlu (arsa sahibi) bu isteme hemen uymak zorunda değildir. Devralan kimse temlik işlemini ve kendisinin yeni alacaklı sıfatını ispat etmiş olsa bile, borçlu (arsa sahibi) ona karşı bir takım itiraz ve savunmalarda (defilerde) bulunmak olanağına sahiptir. Gerçekten TBK. md. 188'e göre "Borçlu temlike vakıf olduğu zaman temlik edene karşı haiz olduğu savunmaları, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir".

Buna göre temliki öğrenen borçlu temlik olmasaydı önceki alacaklıya (yükleniciye) karşı ne tür savunmalar ileri sürebilecekse, aynı savunmalar yeni alacaklıya (temlik alan üçüncü kişiye) karşı da ileri sürülebilir duruma gelecektir. Yüklenicinin temliki işleminden kaynaklanan bu gibi davalarda, temlik alan üçüncü kişi yeni alacaklı sıfatını arsa sahibine karşı kanıtlamak zorunda olduğundan, arsa sahibinin ve temlik işlemine dayanıldığından da temlik işleminin tarafı olan yüklenicinin davada taraf olması zorunludur.

B.Özel Olarak

Yüklenicinin alacağını ve hakkını temlik edebilmesi için arsa sahibinin onayına gerek yoktur.

Yüklenici, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan hakkını temlik etmiş ise, temellük eden onun bütün haklarına halef olur. Halefiyet, İİK. Md. 94 uyarınca verilen yetkiyi de kapsar[1].

Yüklenici, inşaat sözleşmesi gereğince kazandığı veya kazanacağı kişisel ve nesnel haklarını, alacağın temliki sözleşmesiyle, üçüncü kişilere devretmiş olabilir. Yüklenici sözleşmeye uygun olarak eseri tamamlayıp teslim ettiği zaman gerçek mülkiyet hakkı kazanacağından, o ana kadar arsa sahibi tarafından yükleniciye devredilen arsa payları avans kabul edilecektir. Avans niteliğinde de olsa, arsa sahibi, yükleniciye arsa payını kısmen veya tamamen devretmediği bir dönemde, yüklenicinin inşaat sözleşmesinden kaynaklanan haklarını temlik sözleşmeleriyle üçüncü kişilere devretmesi durumunda, yüklenicinin borçlu olduğu üçüncü kişinin açacağı davalardan arsa sahibi de temlik alacaklısı olan kişiler de etkilenecektir. Arsa sahibinin etkilenmesi açıktır: Yüklenici edimini yerine getirmemiş, eksik veya bozuk yerine getirmiş, sözleşme ileriye veya geriye etkili olarak bozulabilecek koşullar meydana gelmiş olmasına karşın, yüklenicinin borçlu olduğu kişinin, İİK. Md. 94/II uyarınca açacağı davada yüklenicinin hak ettiği payların yüklenici adına tescilini istemesinden dolayı etkilenecektir.

Sözleşme gereğince yüklenicinin hak ettiği bağımsız bölümlerin yüklenici adına tescil edilmesinde yararı bulunan davacının İİK. Md. 94/II gereğince açtığı davayı kazanması durumunda, karar konusu bağımsız bölümün yüklenici tarafından alacağın temliki yoluyla üçüncü kişiye devredilen yerlerden olması durumunda, temlik alacaklısının bundan olumsuz etkileneceği açıktır. Temlik alacaklısı,  tapu iptal ve tescil davasından haberli ise, “asli müdahil” olarak yer alarak ya da yüklenici ve arsa sahibi aleyhine tescil davası açıp asıl davayla birleştirerek; mahkemenin, olayın somut özelliğine, tescil koşullarının oluşup oluşmadığına ve kanıt durumuna göre, yüklenici adına değil temlik alacaklısı yararına tescil kararı vermesini sağlayabilir. Yüklenicinin borçlusu (davacı)  yüklenici adına tescilde başarılı olsaydı, yüklenicinin tescille kazanılan arsa payına haciz koydurmak suretiyle hedefine (alacağına) ulaşacaktı. Öte yandan, yüklenici adına tescili amaçlayan davadan temlik alacaklısının haberinin olmaması durumunda; mahkeme kararıyla yüklenici adına tescile karar verilmesi ve kararın kesinleşmesinin ardından, alacaklının (davacının) kesinleşen alacağı için tescille kazanılan tapu kaydına haciz koydurup satması durumunda; yüklenici ile davacı arasında danışıklı işlemlerin bulunmaması (temlik alacaklılarını zarara uğratma kastıyla hareket edilmemesi) durumunda; temlik alacaklısı, kendisinin daha üstün ve öncelikli bir hakka sahip olduğunu öne sürerek, davacı aleyhine zararın tazmini veya tapu iptal ve tescil davası açamayacaktır. Temlik alacaklısı zararlarının tazmini için yalnız yüklenici aleyhine dava açabilecektir. Burada sorun, iki gerçek alacaklıdan hangisinin üstün bir hakka sahip olduğu değil, meşru bir amaca yasaya uygun yollardan giderek, hangi alacaklının daha önce hedefine ulaştığıdır. Hemen belirtelim ki, her iki alacaklı da birbirlerine karşı üstün ve öncelikli bir hakka sahip değildir.

IV. İİK. Md. 94/II Davasının danışıklı İşlemlere Etkisi

Davacı, yüklenici aleyhine açtığı tapu iptal ve tescil davasında, yapılan işlemlerin danışıklı (muvazaa) olduğunu öne sürebilir ve bu savını her türlü delille kanıtlayabilir.

Yargıç da işlemin danışıklı olduğunu görevinden ötürü göz önünde bulunduracaktır.

Kuşkulu işlemlerle alacağın tahsiline olanak bırakmamak için taşınmazın kaçırılması amacı ile tapudan yapılan satışın ardından aynı gün düzenlenen noter satış vaadi sözleşmesi ile bu taşınmazın geri alınması ve (ihtiyati haciz ve sözleşmenin tapuya şerh edildiği ) gün bu defa noter sözleşmesinin feshi işlemleri; başlangıçta yüklenici  ile arsa sahibi arasında tapudan yapılan satışın gerçek bir satış olmadığını (danışıklı olarak düzenlendiğini) gösteren delillerdir[2].

V. İİK. Md. 94/II Davasının İbranamelere Etkisi

Yüklenici ile arsa sahibi, inşaatın tamamlanma oranı % 86 düzeyinde iken, sözleşmeyi geriye etkili olarak bozmuşlar ve birbirlerini ibra etmişler ise; fesihnamedeki ibranın incelenmesi, arsa sahibi ve yüklenicilerin dinlenmesi, olaylar ve kanıtlara göre gerçek bir ibra bulunup bulunmadığının araştırılması gerekir. İbranın geçerli olmadığı sonucuna varıldığı takdirde; İİK. Md. 94/II’ye dayanan tapu iptal ve tescil davasının dinlenmesi gerekir. Fesih var diye, araştırma ve inceleme yapmadan, md. 94/II’ye dayanan davanın reddine karar verilemeyecektir[3].  

VI. İş Sahibinin İnşaat Sözleşmesini Geriye Etkili Olarak Bozmasının İİK. Md. 94/II Davasına Etkisi

A.     Genel Olarak

Sözleşmeyi bozmanın (feshin) ileriye veya geriye etkili olması ayırımı, yüklenicinin yapımını üstlendiği inşaatı kısmen tamamlaması, fakat direnimi (temerrüdü) yüzünden teslim edememesi durumunda tasfiyenin nasıl yapılacağı sorunu ile ilgilidir.

Sözleşmeyi bozmanın sonuçları geriye etkili olacaksa sözleşme hiç yokmuş gibi tasfiye edileceğinden[4] yüklenici inşaattan yaptığı kısma orantılı arsa payı değil, haksız zenginleşme hükümlerince imal ettiği inşaat bedelini alacak, bozmanın (fesih)  ileriye etkili kabul edilirse imalat oranına paralel arsa payının devrini isteyebilecektir.

Tarafların aksini kararlaştırmamaları durumunda kural olarak, eser sözleşmesinin feshi geriye etkili sonuç meydana getirir.

İİK. Md. 94/II davacısı, arsa sahibi ile yüklenici arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tarafı değildir. O, yasanın kendisine tanıdığı yetkiyi kullanarak tapu iptal ve tescil davası açtığından; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ilke ve koşulları çerçevesinde yüklenici adına tescil koşullarının oluşup oluşmadığı araştırılacaktır. Örneğin, inşaatın ruhsat tarihinden başlayarak 14 ay içinde teslim edileceği, bu sürenin 1.1.2009 olan ruhsat tarihinden başlayacağı, böylece teslim tarihinin 1.5.2010 olduğu,  bu tarihte eserin tamamlanma oranının % 70 olarak saptandığı,  yüklenicinin direnime düştüğü bir olayı değerlendirelim: Bedel olarak arsa payı devrinin kararlaştırıldığı bir inşaat sözleşmesinde, yüklenicinin eseri fen ve sanat kurallarına, imar mevzuatına ve sözleşmesine uygun olarak yapması, bu şekilde arsa sahibine teslim etmesi gerekir. Eser bedeline bu anda hak kazanılır. Tamamlanma oranı % 70 düzeyindeyken, teslim tarihi gelip çatmış, bu tarihte yüklenici inşaatı terk etmiş ve inşaat bu düzeyde kalmış ise; kural olarak yükleniciye daha önce (bir bakıma avans olarak) geçirilen tapuların arsa sahibince geri istenmesi ve TBK.nun 125/III. maddesine dayanılarak da devir aşamasına gelmiş arsa paylarının verilmesinden kaçınılması olanaklıdır. Çünkü, bu düzeye getirilen bir inşaatta sözleşmenin bozulması - kural olarak - geriye etkili sonuçlar meydana getirir. Sözleşmenin bozulması davasına bakacak mahkeme, yüklenicinin alacağını para olarak mı, yoksa bir kısım taşınmazların adına tescili suretiyle mi alacağını karara bağlayacaktır[5].

Sözleşme geriye etkili olarak bozulmuşsa, bir ayrım yapılmalıdır;

a)      İmalat yasal değil ise, sözleşmenin tasfiyesine gerek bulunmamaktadır. Çünkü böyle bir imalatın ekonomik değerinden söz edilemeyecektir. Olsa olsa enkaz değerinden söz edilebilir.

b)      İmalat yasal ise veya yasal duruma getirilebilir ise, tasfiye yapılacak ve yükleniciye iade edilmesi gereken değerler hesap edilecektir. Bu değerin nasıl hesaplanacağı konusunda görüş birliği bulunmamaktadır. Yargıtay, hesabın haksız zenginleşme kurallarına göre yapılması gerektiği görüşündedir.

c)      Yükleniciye işin getirildiği fiziki seviyeye uygun bağımsız bölüm tapusu verilmeyecektir: Yükleniciye yapılacak iade, para olarak gerçekleşecektir, arsa payı tapusu olarak değil.

B.     Özel Olarak

Sözleşmenin bozulmasının ardından tasfiye yapılmamışsa, İİK. Md. 94/II  davacısı, aldığı yetkiye dayanarak arsa sahibi ve yükleniciden para isteyebilir. Bunun için, öncelikle sözleşmenin bozulması sonucu arsa sahibinin yükleniciye yaptığı iş nedeniyle ve tasfiye amacıyla ödeme yapıp yapmadığı araştırılacak; ödeme yapılmamışsa yüklenicinin sözleşme doğrultusunda yaptığı inşaatın getirilen fiziki seviyeye göre değeri saptanacak ve davacının icra dosyasındaki alacak miktarı ile sınırlı olmak üzere bu alacağa hükmedilecektir[6].

VII. İş Sahibinin İnşaat Sözleşmesini İleriye Etkili Olarak Bozmasının İİK. Md. 94/II Davasına Etkisi

Arsa sahibi ile yüklenici arasında var olan sözleşme ileriye etkili olarak bozulmuş, yaptığı imalatlara karşılık yükleniciye belli sayıda bağımsız bölüm bırakılmışsa, konumuz bakımından şöyle değerlendirilmelidir:

Fesih ileriye etkili yapılmışsa, inşaatın getirildiği fiziki seviye ne olursa olsun, yükleniciye geriye etkili fesihte olduğu gibi yaptığı işin bedeli değil, yapılan işin fiziki oranına uygun bağımsız bölüm tapusu verilecektir.

Böylelikle, hem yüklenici hem de onun temlik ettiği üçüncü kişi tasfiyede yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölüm tapusunu isteyebilecektir[7].

Alacaklı tarafından İİK'nın 94. maddesine dayanılarak açılan tescil davalarında, alacaklının alacak miktarını karşılayacak sayıda bağımsız bölümün yüklenici adına tesciline karar verilmesi gerekir. Yüklenicinin bu bağımsız bölümlere hak kazanabilmesi için edimini sözleşmeye, projeye ve imara uygun biçimde tam olarak yerine getirmesi gerekir. Sözleşme geçerli değilse veya yüklenici edimini eksik, geç veya kötü yerine getirdiği için iş sahibinin sözleşmedeki hedefine engel olmuşsa; onun bu sözleşmede yazılı alacağının tamamını alamayacağı dikkate alınacaktır. Bir örnek verelim: Sözleşmeye göre yüklenicinin hak ettiği bağımsız bölüm sayısının altı olduğunu varsayalım. Arsa sahibi eksik ve bozuk işler için yükleniciye ait üç bağımsız bölümü devretmemiş veya devretmesine rağmen daha sonra bu amaçla bunların tapularının iptali ile kendi adına tescilini sağlamıştır. Yüklenicinin alacaklısı da bu bağımsız bölümlerin yüklenici adına tescili için bir dava açmıştır. Her iki dava birleştirilmiştir. Yüklenicinin öbür üç bağımsız bölümüne gelince; yükleniciden alacağın temliki yoluyla bu bağımsız bölümleri temellük edenler tüketici mahkemesinde yüklenici ve arsa sahibi aleyhine tapu iptal ve tescil davası açmıştır. İnceleme şöyle yapılacaktır:

-          Eksik ve bozuk işler bedeli keşif tarihi itibarıyla bilirkişi eliyle hesap edilecektir.

-          Arsa sahibinin güvence olarak elinde tuttuğu üç bağımsız bölümün rayiç değerleri bilirkişi eliyle saptanacaktır.

-          Böylece eksik ve bozuk iş bedeli ile üç bağımsız bölümün bedelleri karşılaştırılacaktır.

-          Tapu iptal ve tescili istenen bağımsız bölümlerin, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye bırakılan yerlerden olup olmadığı incelenecektir.

-          Yüklenicinin kararlaştırılan bağımsız bölümlere hak kazanabilmesinin  arsa sahipleri ile yüklenici arasında yöntemine uygun olarak düzenlenmiş arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde yazılı olan edimlerini sözleşmeye uygun biçimde yerine getirmesi koşuluna bağlı olduğu göz önünde tutulacaktır. Örneğin, sözleşmede yükleniciye ait olacak bağımsız bölümlerin aşamalı devri öngörülmüş olup, son iki daireden birinin inşaat bitiminde, son dairenin de yapı kullanma izni alındığında devredileceği (satış yetkisi verileceği) kararlaştırılmış ise; yapı kullanma izni alma yükümlülüğünün yüklenici de olduğunu, bu iznin alınmadığını, eksik ve bozuk iş bulunduğunu, yüklenicinin ödenmemiş sosyal güvenlik ve vergi borçları bulunduğunu, bütün bu iş ve işlemler için bilirkişi tarafından giderlerin belirlendiğini varsayalım. Bu durumda bir bağımsız bölümün değeri eksik işler ve yapı kullanma izni alınması ile ilgili giderleri karşılamaya yetip yetmediği araştırılacaktır.

-          Davacının yetki belgesi sunduğu icra dosyasındaki alacak miktarının keşif tarihi itibariyle fer'ileriyle birlikte ulaştığı miktar belirlenecektir.

-          Eksik ve bozuk iş bedeli sözü geçen üç bağımsız bölümün değerlerine denk düşüyorsa, yüklenicinin alacaklısının bu bağımsız bölümler için açtığı tapu iptal ve tescil istemi geri çevrilecektir.

-          Eksik ve bozuk iş bedeli iki bağımsız bölüm bedeline denk düşüyorsa, yüklenicinin alacaklısının geriye kalan bir bağımsız bölüm için tapu iptal ve tescil istemi kabul edilebilecektir.

-          Öte yandan, alacağın temliki yoluyla edindikleri üç bağımsız bölüm için tüketici mahkemesinde açılan dava/ların sonuçları beklenecektir. Zira bu dava/ların reddedilmesi halinde, yüklenicinin alacaklısının bu bağımsız bölümlerin yüklenici adına tescilini isteme hakkı doğacaktır.

-          Tapu iptal ve tescil koşulları gerçekleştiği takdirde, yüklenici adına kayıtlı olan tüm tapu payları değil, alacağa yetecek, alacağı karşılayacak kadar arsa payları iptal ve tescil edilecektir[8].

VIII.        Araştırma ve İnceleme Yöntemi

Alacaklının açacağı davada amaç, borçluya aidiyeti saptanan taşınmaz mal üzerinden icra takibi sonucu kesinleşen alacağın tahsilinden ibarettir.

Takip hukukuna dayanan dava olmakla ilke, alacaklı ve borçlunun hak ve hukuku dengeli biçimde korunarak borcun ödenmesidir.

Bu tür davalarda davacı, taşınmazın borçlusu adına tapuya tescilini isteyecektir.

Bunun için davaya konu edilmiş bir olayda; yüklenici adına intikali istenen bağımsız bölümlerin her birinin rayiç bedeli saptanıp takip konusu borcu karşılayıp karşılamadığı araştırılacaktır. Yargıtay 15. HD. 11.4.2002, 1331/1777 tarih ve sayılı kararında açıklandığı üzere; bu araştırma yapılmalı ki sonunda bağımsız bölümlerden birinin borcu karşılayıp karşılamayacağı anlaşılabilsin. Eğer bir bağımsız bölümün değeriyle davacının alacağı karşılanabiliyorsa, davacı/alacaklı talep etmiş olsa bile, başka bağımsız bölümlerin yüklenici adına tescilini istemeye hakkı ve bunda hukuksal yararı bulunmadığından istemi reddedilecektir.

Davacının/alacaklının, yetki belgesi alarak, İİK. Md. 94’dayanan tescil isteği kendi adına değil, borçlu yüklenici adına olacağından, yargılamanın olumlu sonuçlanması durumunda mahkemenin vereceği tescil kararı da yüklenici adına tescil yönünde olacaktır[9]. 

Borçlu yüklenicinin aynı değerde birden çok bağımsız bölümü varsa ve bunlardan biri borcu karşılamaya yetiyorsa, hangisinin tercih edileceği sorununu aydınlığa kavuşturmak gerekir: Araştırma yapılırken, borçlunun da iradesine başvurulmalı, yararına olanı ve taraflar arasında aidiyeti çekişmesiz olanı tercih edilmelidir. Yeniden vurgulanmalıdır ki, bağımsız bölümlerden birinin haciz ve satışı ile borç karşılandığında öbürleri haczedilemeyeceğine göre, açılan davada da sorun buna göre çözümlenecektir.

Yüklenici ile arsa sahibi arasındaki sözleşme gereği, yüklenicinin bağımsız bölümlere hak kazanabilmesi edimlerini sözleşmeye uygun biçimde yerine getirmesi koşuluna bağlıdır. Sözleşmede, yükleniciye ait olan bağımsız bölümlerin, aşamalı devri öngörülmüş, yükleniciye bırakılan son birkaç bağımsız bölümün tapusunun devri tüm işlemlerin tamamlanması ve yapı kullanma izni alınması koşuluna bağlanmışsa; yapı kullanma izni alınmadığı sürece, yüklenicinin sözleşme kapsamında kendisine düşen tüm bağımsız bölümleri talep etme hakkı doğmayacaktır. Bunun için, yüklenicinin edimini hangi oranda yerine getirdiği, ne kadar bağımsız bölüme hak kazandığı, davalı arsa sahibi tarafından daha önce yükleniciye devredilmiş bağımsız bölümler olup olmadığı, dava konusu bağımsız bölümlerin yüklenici adına tescil talep hakkı doğup doğmadığı araştırılacaktır[10].

Yargıç, alacaklısını zarara sokmak amacıyla yapılan işlemler olup olmadığını ciddi biçimde araştırmalıdır. Borçlu yüklenici tarafından alacaklısına zarar vermek amacıyla yaptığı işlemleri görmek ve geri çevirmek gerekir[11].

İcra İflas Kanunu'nun 94/II. maddesine dayalı olarak açılan davada adına tescil kararı verilen kişinin de taraf olması gerekir.