İmar durumuna uygunluk, eserin kentin dokusuna uyumunu sağlar. Bu nedenle, bir organ naklinde nakledilen organın vücudun dokusuna uyum sağlamaması durumunda vücudun bu organı kabul etmemesi örneğinde olduğu gibi, kentler de imar durumuyla kazanılan dokuya uymayan yapıları dışlar.
İdari otoritelerden kaynaklanan nedenlerin başında imar kuralları gelmektedir. Sözleşme ile yapımı kararlaştırılan inşaatların imar kurallarına uygun olması gereği açıktır. İmar kurallarına uygun olmayan bir yapının meydana gelmesi istemini, olağan koşullar şartlar altında yüklenici yerine getirmemelidir. Zira yüklenici inşaata ilişkin teknik kurallar ile imar mevzuatını bilmekte, en azından bildiği kabul edilmektedir. Teknik kurallara ve imar mevzuatına aykırı davranışlardan dolayı yüklenici sorumlu tutulur. Bir taşınmaz inşaatına başlayabilmek için, belediyeden inşaat ruhsatı almak gerekir. Fakat henüz inşaat ruhsatı alınmadan sözleşme kurulmuş olabilir. Sözleşmenin kurulması için inşaat ruhsatının alınması zorunlu değildir. Ruhsat alınmamış olsa da, sözleşme geçerli olarak kurulmuştur. Sözleşme konusu iş bir inşaat olunca, meydana getirme borcu, imar mevzuatına, fen ve teknik kurallara uygun olarak yerine getirilmelidir. Bu konu kamu düzeyiyle ilgili olduğundan yargıç tarafından kendiliğinden gözetilmesi gerekir .
Yüklenicinin ilk ve en önemli yükümlülüğü imar planı ve imar durumunu incelemek, görüşme ve sözleşme ilkelerini imar durumu süzgecinden geçirmektir: Yüklenici, imar durumuna ve projesine uygun, yasal bir yapı yaparak edimini yerine getirmekle yükümlüdür. Yapı imar durumuna ve projeye uygun yapılmaması nedeniyle yıkılması gerekiyorsa, bu nitelikteki bir yapının ekonomik değerinden söz edilemez. Yapı yasal değilse ve yasal duruma getirilmesi olanağı yoksa;
-Yüklenici, işin bedeli olarak pay devri isteyemez.
-İş sahibi eksik ve bozuk iş bedeli isteyemez.
-İş sahibi ancak gecikme tazminatı isteyebilir.
-İş sahibi, istemekte haklı olsa bile, ancak ödediği ceza ve harçların yükleniciden alınmasını isteyebilir.
-İmar ve projeye aykırı kısımların yasal duruma getirilmesi olanağı yoksa, iş sahibi onların yıkılmasını isteyebilir.
Yapının imar durumuna ve projesine uygun olmadığının anlaşılması durumunda, yasal duruma getirilmesinin olanaklı olup olmadığının, nasıl yasal duruma getirilebileceğinin ilgili belediyeden araştırılması, yasal duruma getirilmesi olanaklıysa bu konuda yükleniciye uygun süre verilmesi gerekir .
Yüklenicinin işi ifaya başlamasındaki gecikme yüzünden sözleşmenin kurulduğu sırada hesaba katılmayan bazı işlerin yapılması zorunlu duruma gelebilir. Örneğin sözleşmenin kurulduğu sırada otopark yapılması zorunlu olmayan bir yerde, imar değişikliği yapılır ve yüklenicinin üzerine düşen işlemleri zamanında yapmaması yüzünden sözleşme konusu inşaatta da otopark yapılması zorunlu duruma gelebilir. Kendisine yetki verilmiş olmasına karşın ruhsat için başvuruda bulunmayarak ve işleri geciktirerek bu tip bir sonucun ortaya çıkmasında yüklenicinin kusurlu olduğu açıktır. Fakat bazen taraflardan hiçbirisinin kusuru bulunmayabilir. Ek işin yapıldığı durumlarda, kusurdan çok, ek yapılmasının kime isnat edileceği önem taşır. Zira yapılan ek işin ücretinin nasıl hesaplanacağı, teslim süresinin uzayıp uzamayacağı ve ceza koşulunun hangi tarihten işletileceği buna göre belirlenecektir .
“Uygulama imar planı” konumuz bakımından önemlidir. Uygulama imar planı, nazım planının gösterdiği ilkelere uyularak beldenin şehirsel yerleşme ve gelişmesinde güdülecek yolları, ilkeleri ve yapı düzenlerini ayrıntılı bir biçimde belirten kesin ve tüm olarak hukuksal değer taşıyan plan olup; onaylı hâlihazır haritalar üzerine varsa kadastral durumu işlenmiş olarak nazım planı esaslarına göre çizilir; çeşitli bölgelerin yapı adalarını, bunların yoğunluk ve düzenini, yolları ve uygulama için gerekli imar uygulama programlarına esas olacak uygulama aşamalarını gösterir. İmar uygulama planlarında; yollar (korunan ve düzeltilen yollar ve genişlikleri, yeniden planlanan yollar ve genişlikleri, yaya yolları ve genişlikleri), meydanlar, kavşaklar, otoparklar, akaryakıt istasyonları, yapı adalarının kullanım biçimi (konut, ticaret, endüstri, yönetim merkezleri, hizmet binaları, yeşil alanlar), yapı düzeni (ayrık düzen, bitişik düzen, blok düzen), kat sayısı ya da yüksekliği, yapı alanı katsayısı, katlar alanı kat sayısı, tarihi ve sanat değeri olan yapılar, kamu hizmeti gören yapılar, alt yapı tesisleri (elektrik ağı, su ağı, kanalizasyon ağı, haberleşme ağı)… gösterilir. Harita ölçeği genellikle 1/1000’dir. Şehrin bazı kesimleri için 1/500 ölçeği kullanılabilir .
İnşaat ruhsatının imar plan ve durumuna uygun olması gerekir. İnşaat ruhsatının iptali için açılan davada, inşaat ruhsatının imar durumuna aykırılığı öne sürülse bile, dava konusu edilmedikçe imar planının veya değişikliğinin hukuka uygun ve geçerli olup olmadığı incelenmez. İnşaat ruhsatının hukuka uygunluğu için, yürürlükteki imar plan ve durumuna uygun olması yeterlidir.
Yapılan imar planı değişikliğine göre verilen inşaat ruhsatına dayanılarak inşaatın yapımına başlanılmış, ancak imar planı değişikliğinin mahkemece iptali üzerine idarece iptal kararının gereğinin yerine getirilmesi için herhangi bir işlem kurulmamış, yeni planın yapılmasından birkaç yıl sonra inşaat ruhsatı iptal edilmiş ve yapı mühürlenerek yıkımına karar verilmişse, inşaat ruhsatının iptaline kadar geçen sürede yapımına devam edilen inşaatın, bu tarihe kadar tamamlanan kısmının korunması gerekir.
Tek ruhsata bağlanmış yapı ya da yapılara ait bağımsız bölümlerden herhangi birisinin plan ve/veya ilgili yönetmelik hükümlerine aykırı olması, bunlara aykırı olmayan diğer bağımsız bölümlerin tamir, tadil veya ilave işlemlerini durdurmaz. Ancak yapının ortak alanlarındaki aykırılıklar giderilmedikçe, diğer bağımsız bölümlere tamir, tadil veya ilave işlemleri yapılamaz.
Üst ölçekli planın (örneğin, 1/25.000 ve 1/5000) yargı kararıyla iptal edilmiş olması, alt ölçekli planın (örneğin, 1/1000) ve buna bağlı uygulama işlemlerinin kendiliğinden hukuksal geçerliliğini yitirerek yürürlükten kalkmasını gerektirmez; bunun için alt ölçekli planın idarece veya yargı kararıyla iptal edilmesi gerekir. Bunun sonucuna değinmeliyiz:
- Üst ölçekli plan iptal edilmesine karşın alt ölçekli plan olan 1/1000 ölçekli uygulama imar planı iptal edilmemişse, inşaat sahibinin inşaat izni istemi değerlendirilmelidir. Başka bir anlatımla, bu durumda inşaat izni istemi, salt üst ölçekli planın iptal edilmiş olması nedeniyle geri çevrilemez.
- Ruhsat alınarak başlanan ve tamamlanan, ruhsatının iptal edildiğine ilişkin bir bilgi ve belge de bulunmayan inşaatın, ruhsata aykırılığı saptanmadan ya da ruhsatı iptal edilmeden, sadece dayanağı imar ve parselasyon planı iptal edildiği gerekçesiyle durdurulması mevzuata aykırıdır.
Yargı Kararlarından Örnek Verelim:
• Yanlar arasında 1.11.1977 tarih ve 11938 yevmiye numarası ile Beyoğlu Onuncu Noterliği'nce düzenlenen (gayri menkul satış vaadi ve inşaat taahhüt mukavelesi) akdedilmiştir. Sözü edilen sözleşme akitlerin hakları ile borçlarını tespit eylemektedir. Davacılar, taşınmazın % 64 hissesini bedelsiz olarak davalı yüklenicilere devretmişler bunun karşılığında yüklenicililer de taşınmaza kararlaştırılan inşaatı yapmayı yüklenmişlerdir. Yüklenicilerin sözleşmenin tanziminden itibaren uzun bir süre geçmesine rağmen bir inşaat projesi bile yapmaya teşebbüs etmeyerek akdi borçlarını yerine getirmemek suretiyle temerrüde düştükleri iddia olunmaktadır. Oysa; sözleşmenin 5. maddesi (mezkur gayri menkulün imar durumunda inşaatın yapılabilmesi İstanbul Belediyesi'ne ait 300 m2’lik arsanın satın alınıp tevhit edilmesi şartına bağlı olduğundan belediye arsanın satın alınması ve bedelinin ödenmesi müteahhitlere ait olacaktır) hükmünü taşımaktadır. Bu durumu ile inşaatın yapılabilmesi için İstanbul Belediyesi'ne ait 300 m2’lik arsanın satın alınıp tevhit edilmesi gerekmektedir. (Belediye arsasının satın alınması ve bedelinin ödenmesi işlemini de hemen yukarıda tespit olunan sözleşme hükmü ile yükleniciler yüklenmiş bulunmaktadırlar. Belediye arsasının davacılar adına da alınması ve bunun için vekaletname verileceği sözleşmede söz konusu edilmediği gibi zaten taşınmazın % 64 payına yükleniciler sahip bulunmaktadırlar. Yüklenilen borç belediye arsasının satın alınması ve bedelinin ödenmesi olduğuna göre iş hayatının normal akış seyrine göre bu konuda davalı yüklenicilerini bir teşebbüs ve davranışları saptanamadığı gibi eserin yapımını gerçekleştirecek bir hazırlık safhası aşamalarını da saptanamadığı görülmektedir. Hatta işlemin bu aşamasında davacı arsa sahiplerinden vekaletname almalarına ihtiyaç duyulduğundan bu konuda bir vekaletname vermeleri gerektiğini duyurmaları kendilerinden beklenen özen borcu ve iyi niyetin gereğidir (MK. m. 2, BK. m. 81). İş ve ticaret hayatının normal akışında tutum ve davranışlarda gereken dikkat ve ihtimamın sarfı (özen borcu) ile iyi niyet, hakların ve borçların ifasında uyulması zorunlu ana kuraldır. Arsa payı devri ve tescili işlemi bağımsız bir nitelik taşımamakta olup, satış vaadi ve inşaat taahhüdü sözleşmesinde bir bütünün yüklediği görev gereği vuku'u bulmuştur. Satışın ve tapunun iptali istemi (akdi bozma) iradesini de kapsamaktadır. 7.7.1980 tarihinde ikame edilen davada 7.11.1977 tarihli sözleşme ile yüklenilen, hazırlık, başlama ve yürütülmesi doğrultusunda bir delil ve emare de müşahede olunamamıştır, bir süre tayinine de gerek yoktur (15. HD. 20.5.1981, 1081/1193).
• Davalı yüklenici imar planı müsait olmadığından sözleşmede öngörülen ticari garajın yapılmadığını savunmuş, bilirkişi raporunda da 1987 yılına kadar inşaat yerinde ticari garaj yapma olanağının bulunduğunu ve bu tarihten sora belediyece ruhsat verilmediğini haricen tespit ettiklerini bildirmişlerdir. Görülüyor ki ticari garajla ilgili uyuşmazlığın temelinde imar planı ve imar mevzuatının olanakları yer almaktadır. Hemen belirtilmelidir ki, imar mevzuatı kamu düzeniyle ilgili olup aksine davranışlar cezai yaptırıma bağlanmış olduğundan, hiç kimse imar mevzuatına aykırı inşaat yapmaya zorlanamaz. Esasen bu konuda yapılan sözleşmeler kanuna aykırı ve konusunun yerine getirilmesi olanaksız bulunduğundan buna ilişkin koşulun geçersiz (batıl) sayılması gerekir (BK. m. 20). O halde mahkemece yapılacak, öncelikle dava konusu edilen inşaatta sözleşmenin 6. maddesinde öngörülen ticari garaj yapımının mevzii imar planı gereğince mümkün olup olmadığını belediyeden sormak, sözleşmenin yapıldığı 29.6.1984 tarihinde buna olanak bulunmaması durumunda 6. maddede öngörülen koşul geçersiz sayılarak davacının bu kaleme ilişkin istemin reddine karar vermek olmalıdır. Yukarda sözü edilen inşaat sözleşmesinde arsanın davacıdan başka paydaşları olduğu yazılıdır. Ticari garajın arsa sahiplerine verileceği öngörüldüğünden ve buna ilişkin tazminat hakkı temlik veya başka yollarla davacıya intikal etmediğine göre uğranılan zararın ancak arsa payı oranında davacıya ödenmesine karar verilmesi gerekirken bilirkişi raporunda hesaplanan tüm zararın davacıya verilmesi kabul biçimi bakımından yanlıştır (15. HD. 22.9.1988, 4264/2954).
• Üzerinde inşaat yapılacak arsanın 2 B SİT alanı içinde bulunduğunu ve bu nedenle sözleşmede öngörülen inşaatın yapılmasının mümkün olmadığı belediyenin cevabı yazılarından ve mahkemece yapılan bilirkişi incelemesinden anlaşılmaktadır. BK’nın 20. maddesi hükmü gereğince, bir akdin konusu gayri mümkün bulunması halinde bu akit geçersizdir. Bunun gibi aynı Kanunun 19. madde hükmüne göre bir akdin konusu ancak kanunun gösterdiği sınırlar dairesinde serbestçe tayin edilebilir. Somut olayda inşaat yapılacak yerin SİT alanı içinde bulunduğundan işin başından beri olanaksızlık durumu itibariyle sözleşmenin yerine getirilebilmesi mümkün olmadığı gibi taraflardan biri bu inşaatın yapılması konusunda diğer tarafı zorlamak hakkına sahip değildir. Çünkü imar mevzuatı kamu düzeniyle ilgili olup buna aykırı davranışlar cezai ve hukuki yaptırımlarla önlenmiştir. Diğer bir deyimle, olayda olduğu gibi sözleşmenin ifası konusunda taraflardan biri diğer tarafı suç işlemeye zorlayamaz. Öte yandan tedbirli bir işadamı sıfatıyla davacı yüklenici SİT alanına giren arsa üzerinde sözleşmede yazılı inşaatı yapamayacağını bilmek durumundadır. O halde imar mevzuatına aykırı sözleşmeyi imza etmekte kusurlu olduğunun kabulü gerekir. Sözleşme yapıldığı tarihte bile geçersiz batıl olduğuna göre buna bağlı tüm koşullarda geçersiz olacağından davacı sözleşmeye dayanarak cezai şartın ödetilmesini isteyemez (15. HD. 27.4.1989, 4461/2129).
• Yanlar arasındaki 28.12.1990 günlü sözleşmenin konusu, 2425 no.lu parsel ile bunun ifrazı sonucu oluşacak parsellerde, Türkiye E.... Bankası AŞ’nin %51.67'lık payına karşılık gelen yere yapılacak inşaatlardır. 2425 no.lu parselin 1/5000'lik plan kapsamında kaldığı ancak, 1/1000 ölçekli imar planlarının yapılıp onaylanmadığı; imar uygulaması bulunmadığından da, ifraz edilemediği, Kadıköy Belediyesi’nce sonradan onaylanan imar çalışmasına itiraz edildiğinden, sözleşme tarihinden, 2.4.1997 olan dava tarihine kadar geçen sürede imar planlarının kesinleşmediği anlaşılmaktadır. Sözleşmenin düzenlendiği tarihte, taraflar değinilen bu durumu bilmektedir. Nitekim, sözleşme yapılırken bu olgu gözetilmiş, mimari plan ve projelerin hazırlanması, bunların belediyeye onaylattırılması görevini yüklenici üstlenmiştir. İmar Kanunu'nun 21. maddesi uyarınca (bazı istisnalar hariç) her türlü inşaat yapılması, yerel idarelerden izin alınması koşuluna bağlıdır. İmar Kanunu hükümlerinin kamu düzeni ile ilgisi yüzünden mahkemece resen gözetilmesi zorunludur, imar durumu kesinleşmeyen bir yere ilgili belediye inşaat için izin veremeyeceğinden böyle bir inşaat yapılmasını öngören sözleşme konusu da hukuken olanaksızdır. Başka bir ifade ile sözleşme yanlar arasında sonuç doğurmaz. Olayda, sözleşmenin yapıldığı tarihte var olan olanaksızlığın davanın açıldığı tarihe değin ve hatta bu tarihten sonra ve muhtemelen halen süregeldiği sabittir. Bu durumda davacı hükümsüz sözleşmeye dayanarak gecikme tazminatı ve yoksun kalınan kar adı altında istemlerde bulunamayacağı gibi, aradan geçen uzunca sürenin varlığı sebebiyle de, feshedilmiş sözleşmenin aynen ifasını isteyemez, ancak, taraflar nedensiz zenginleşme kuralları çerçevesinde birbirlerine verdikleri şeyleri, ya da mal varlığına kattıkları değerleri geri alabilir (15. HD. 21.10.2002, 4195/4758).
• Mahkemece hükme esas alınan bilirkişiler kurulu raporu ve belediyeden alınan cevabi yazılara göre yükleniciye bırakılacak bağımsız bölümlerin tamamının ikmal edilmesine rağmen arsa sahibine bırakılacak kısımların % 40 seviyesinde inşa olunup inşaatın terk edildiği anlaşılmaktadır. Bu haliyle inşaat fiilen sözleşmesine uygun biçimde tamamlanmadığı gibi, imar durumuna da uygun olmadığı ve projesine aykırı olarak kaçak kat yapıldığı, zeminde de projeye uyulmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda yüklenicinin ve kendisinden bağımsız bölüm satın alan kişilerin akdin ifa olunduğu gerekçesiyle tapu talep etmeleri ve evvelce işin avansı olarak devredilen tapuda hak kazandıklarının kabulü mümkün değildir. Bu nedenle mahkemenin akdin geriye etkili şekilde feshine karar vermesi kural olarak yerinde bulunmaktadır. Ne var ki yapılan inşaatta çok sayıda kişinin bağımsız bölüm satın almaları ve ikamet etmeleri karşısında akdin ileriye etkili fesih şartları da araştırılmalıdır. Ancak kaçak bir yapılaşmada projeye aykırı yerlerin yasal hale getirilmediği sürece bu yerler üzerinde bir hak sahibi olunamayacağı da ortadadır. Diğer yandan arsa sahibine ait bölümler tamamlanmadıkça da yine ileri etkili fesih şartlarının oluştuğu kabul edilmez. Dosya kapsamından davalılara mehil verilmesi halinde inşaatı yasal hale getirip getiremeyecekleri hususu da araştırılmamıştır. O halde mahkemece belediyeden inşaatın yasal hale getirilmesinin mümkün olup olmadığının sorulması, yasal hale getirilebiliyor ise davacının 01.12.1999 tarihli dilekçesi de gözetilerek bilirkişilerden ek rapor alınarak yasallaştırılması için yapılması gereken işlemlerin açıklattırılması, davalılara uygun bir mehil ve yetki tanınması ve sonucuna göre ileri etkili feshin düşünülmesi gerekirken bu konuda eksik incelemeyle sonuca varılması doğru olmamıştır (15. HD. 9.2.2006, 6533/618).
• İmar Kanunu ülke bütünündeki yerleşme yerleri ile bu yerlerdeki yapılaşmaların; plan, fen, sağlık ve çevre şartlarına uygun teşekkülünü sağlamak amacıyla düzenlenmiştir (md. l). Kanunun 5. maddesindeki tanıma göre, bina; kendi başına kullanılabilen, üstü örtülü ve insanların içine girebilecekleri, oturma, çalışma, eğlence veya dinlenmelerine veya ibadet etmelerine yarayan, hayvanların ve eşyaların korunmasını sağlayan yapılardır. Yapı, ancak imar planı, yönetmelik, ruhsat ve eklerine uygun olarak yapılabilir (m. 20). Bazı istisnalar dışında, bütün yapılar için belediye veya valiliklerden yapı ruhsatı alınması zorunludur (md. 21).Yapı ruhsatı ise ancak, mimari proje, tatbik proje, elektrik ve tesisat projeleri, resim ve hesapları imar planı ve yönetmeliğe uygun düzenlenmiş inşaatlara verilir (md.
22). Ruhsatsız veya ruhsat ve eklerine aykırı olarak inşa edilen yapılarda ruhsata aykırılık giderilemiyorsa, inşaat derhal durdurulur, sonuçta da bina, belediye encümeni ya da İl İdare Kurulu kararıyla, yıkım masrafı yapı sahibinden alınmak üzere yıktırılır (md. 32). Ruhsat alınmadan veya ruhsat veya eklerine ya da imar mevzuatına aykırı olarak yapılan yapının sahibine ve yükleniciye de ceza uygulanır (md. 12). Yapılaşmanın plan, sağlık ve çevre şartlarına uygun gelişmesini amaçlayan İmar Kanunu'nun ''fenne uygunluk" kavramı ile insanların içerisinde güvenle oturacağı bir yapının ortaya çıkmasını da arzu ettiği, o yüzden, daha inşaata başlanmadan işi denetime almak istediği" görülmektedir. Zira, imar mevzuatında yapı ile ruhsat (izin) arasında çok sıkı bir ilişki kurulmuştur. Bu bağ, daha inşaata, başlanmadan, alınması zorunlu yapı ruhsatı ile başlamakta ve inşaatın devamı sırasında denetim yoluyla sürmekte ve oturma izni (iskan ruhsatı) ile sona ermektedir. O nedenle inşaatın imar mevzuatında aranan şartları taşıyıp taşımadığının ve yapı emniyeti olup olmadığının denetlenmesi, o inşaatın ruhsata (izne) bağlanması ile olanaklıdır. İmar Kanunu'nun konuya ilişkin emredici, herkesi bağlayıcı ve bundan ötürü mahkemelerce de resen (kendiliğinden) göz önünde tutulması zorunlu bu hükümleri karşısında, yüklenici, ruhsatsız olarak bir inşaata başlayamayacağı, arsa sahibinin de yükleniciyi ruhsatsız inşaat yapımına zorlayamayacağı açık seçiktir. Bu genel açıklamalardan sonra, somut olaya dönüldüğünde; üzerinde çekişme yaratılan binanın yapı ruhsatının ve projelerininin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bina her nasılsa kaçak inşa edilmiştir. İmar mevzuatına aykırılık, bu uyuşmazlıkta olduğu gibi, işin başında yapı ruhsatı (izin) alınmadan inşaatın tamamlanması suretiyle ortaya çıkabileceği (ruhsatsız kaçak yapı) gibi, işin ruhsat ve eklerine aykırı olarak yapılması (ruhsatına aykırı yapı) suretiyle de ortaya çıkabilir, İmar Kanunu'nun emredici hükümlerine aykırı biçimde inşa edilmiş, ruhsatsız (kaçak) bina veya ruhsatına aykırı bölüm ile ilgili yasaya aykırılık giderilmeden mahkemelerden kal dışında eksik veya fazla işler bedeli, tescil ya da hukuki yarar söz konusu olsa bile mülkiyet tespiti istenemez. Yasaları uygulamakla görevli olan mahkemeler de, imar suçu işleyen yükleniciler ile onların bu eylemlerinden yararlanmaya kalkışan arsa sahiplerinin bu tür talepleri doğrultusunda karar veremezler (HGK. 17.11.1999, 653/965).
