İNŞAAT HAFRİYATI YAPILIRKEN KOMŞU TAŞINMAZLARA ZARAR VERİLMESİ

TMK. md. 738 hükmüne göre taşınmaz malikleri kazı ve yapı yaparken komşu taşınmazlara, onların topraklarını sarsmak veya tehlikeye düşürmek ya da üzerlerindeki tesisleri etkilemek suretiyle zarar vermekten kaçınmak zorundadır. Taşınmaz malikinin mülkiyet hakkını bu hakkın yasal kısıtlamalarına aykırı kullanması sonucunda zarar gören veya zarar tehlikesi ile karşılaşan kimsenin aynı kanunun 730. maddesi hükmüne göre durumun eski hale getirilmesini, tehlikenin ve uğradığı zararın giderilmesini dava etme hakkı bulunduğu gibi TBK. md. 69 hükmü ile de bir bina veya imal olunan herhangi bir şeyin maliki o şeyin fena yapılmasından yahut muhafazasındaki kusurundan dolayı meydana gelecek zararlardan sorumlu tutulmuştur. Bu maddelerde düzenlenen sorumluluk türü, kusursuz sorumluluk olduğundan meydana gelecek zarardan dolayı malikin sorumlu tutulabilmesi için kötü niyetli veya kusurlu olmasına gerek bulunmamakta, zarar ile bina veya imal olunan şey arasında uygun illiyet bağının bulunması ve kanunda aranılan diğer koşulların gerçekleşmesinin yeterli olduğu kabul edilmektedir.

 

Taşınmaz maliki kazı veya yapı yaparken, komşu taşınmazlara; a) Onların topraklarını sarsmak, b) Tehlikeye düşürmek, c) Üzerlerindeki tesisleri etkilemek suretiyle zarar vermekten kaçınmak zorundadır. Aksine davranışlarda oluşan zarar, zarar veren tarafından karşılanır. Zarar veren gerekli önlemleri almaya zorlanır. Gerekirse kazı ve yapı çalışması durdurulur.

 

Kural olarak, malik, toprağını kazar, kireç kuyusu açar ya da havuz yapabilir. Ne var ki, komşu arsaya, üzerindeki yapıya bir zarar vermemelidir. Gereken önlemleri almaz, derin kazıda bulunur ise, komşuluk hukuku çiğnenmiş olur. Kaçınılması gereken eylemlerin neler olduğu ise, taşınmazın yerine, özgülendiği amaca uygun olarak bölgesel töre uyarınca belirlenir[1].

 

 

 

 

 

 

TMK m. 683’deki "Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir. Malik, malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi, her türlü haksız elatmanın önlenmesini de dava edebilir” hükmü ile mülkiyet hakkının kanunla toplum yararına kısıtlanabileceği temel ilke olarak kabul edilmiştir. Aynı maddenin ikinci fıkrasında, mülkiyet hakkının nasıl korunacağı hükme bağlanmış, 730 ve 737. maddeleriyle de taşınmaz malikinin başkalarına zarar vermesinin önlenmesi amaçlanmıştır.

 

Komşuluk hukukundan kaynaklanan elatmanın önlenmesi, eski duruma getirilmesi ve tazminat davalarında davalının kusurlu olması aranmaz. Davalının kusurlu olup olmaması, kasıtlı hareket edip etmemesi, elatmanın önlenmesi davasına etkili değildir. Yeter ki, davalının eylemi ile davacının zararı arasında nedensellik bağı bulunsun. Davalının hiçbir kusuru olmasa dahi, elatmanın önlenmesine, eski duruma getirmeye ve tazminata hükmedilebilir.

 

Kazı malzemeleri ya da yapı malzemeleri haksız olarak komşu taşınmaza konulmuşsa elatmanın önlenmesi davası açılabilir.

TMK. md. 738/I; md. 737’yi tamamlamakta olup özel nitelikte bir hükümdür.

 

TMK. md. 738 komşular arasında özel bir inşaat hukuku oluşturmuştur[2].

 

 

 

Hukuksal anlamda kazı, toprak düzeyinin yapay olarak yükseltilmesi veya alçaltılmasını, değiştirilmesini anlatır[3]. Kazının teknik anlamı: Bir yeri kazma işidir. Elle kazı:  Makine ile kazı yapılmasının mümkün olmadığı (makinenin giremediği girmesine müsaade edilmeyen veya ulaşımın sağlanmadığı iş mahallerinde) veya makineli kazı yapılması halinde telafisi mümkün olmayan zararların oluşmaması için yapı denetim elemanı tarafından tespit edilip idare onayı ile uygulanan kazı. Makineli kazı: Ekskavatör, skreyper, buldozer, trakskavatör vb. gibi inşaat makineleri ile yapılan kazı. Geniş Derin Kazı:  Serbest ve özel kazılar haricinde kalan ve kürek, çıkrık vb. el araçlarıyla aşağıdan yukarı atılarak veya çıkarılarak ve taban genişliği 1,00 m’den fazla olan kazılardır. Dar Derin Kazı: Serbest ve özel kazılar haricinde kalan ve kürek, çıkrık vb. el araçlarıyla aşağıdan yukarı atılarak veya çıkarılarak ve taban genişliği 1,00 m’den az olan kazılardır. Serbest Kazı: Kazı veya temel uygulama proje çevresinin, tabii zeminle kesiştiği en alçak noktadan geçen sıfır düzlemi (yatay düzlemin) üstünde kalan kazı çeşidi. Batak ve Balçık Kazı:  Su muhtevası yüksek olan ve bu suyu kolay bırakmayan akıcı ve yapışkan nitelikteki zeminlere uygulanan kazı çeşidi. Özel Kazılar: Tünel, galeri, su altında hava basınçlı keson, 8 m’den derin kuyu vb. kazılardır[4].

Komşuluk hukuku kurallarına aykırı yapılar hakkında taşkın yapılara ilişkin hükümleruygulanır (TMK. md. 738/II). TMK'nun 738. maddesiyle, 737. maddeye benzer daha özel bir düzenleme getirilmiştir. Söz konusu madde hükmüne göre "Malik, kazı ve yapı yaparken komşu taşınmazlara, onların topraklarını sarsmak veya tehlikeye düşürmek ya da üzerlerindeki tesisleri etkilemek suretiyle zarar vermekten kaçınmak zorundadır. Komşuluk hukuku kurallarına aykırı yapılar hakkında taşkın yapılara ilişkin hükümler uygulanır”. Bir kimsenin kendi taşınmazında yaptığı hafriyat veya inşaat nedeniyle komşusunun taşınmazına bir zarar vermiş veya onu zarara maruz bırakmışsa, bu zararın hoşgörü sınırlarını aşıp aşmadığını aramaya gerek yoktur.

Aykırı yapılara uygulanacak “taşkın yapılara ilişkin hükümler” TMK. md. 725’te düzenlenmiştir: Bir yapının başkasına ait araziye taşan kısmı, eğer yapıyı yapan malik taşılan arazi üzerinde bir irtifak hakkına sahip bulunuyorsa, ona ait taşınmazın bütünleyici parçası olur. Böyle bir irtifak hakkı yoksa, zarar gören malik taşmayı öğrendiği tarihten başlayarak onbeş gün içinde itiraz etmediği, aynı zamanda durum ve koşullar da haklı gösterdiği takdirde, taşkın yapıyı iyi niyetle yapan kimse, uygun bir bedel karşılığında taşan kısım için irtifak hakkı kurulmasını veya bu kısmın bulunduğu arazi parçasının mülkiyetinin devredilmesini isteyebilir.

 

 Zarara uğrayan komşu, süresi içinde itiraz etmezse ve inşaat iyi niyetle yapılmış olup da durum ve koşullar da uygun ise yapı kaldırılmayacaktır. Komşu araziye taşma söz konusu olmadığı için, taşılan arazi kısmının devri veya yapı malikine irtifak hakkı tanınması da söz konusu olmaz. Fakat yapılan yapının yıktırılması olanağının kazanılması karşılığında, komşunun uğradığı zararın ödetilmesi gerekir. Açıklanan koşullar yoksa, zarara uğrayan komşu, komşuluk ilişkisine ait kurallara aykırı biçimde yapılan yapının yıkılmasını isteyebilir[5].

 

Kazı ve aykırı yapı fiilleriyle komşu taşınmazlara zarar verilmemelidir.

Yapı, karada ve suda, sürekli ve geçici, resmî ve özel, yer altı ve yerüstü inşaatı ile bunların ilâve, değişiklik ve tamirlerini( tamir kısmına bakanlık tarafından açıklık getirilmelidir) içine alan sabit ve hareketli tesislerdir. Bina, (içinde yaşamak veya çeşitli) Canlı veya cansız her türlü varlığın içinde eylem ve işlevleri gerçekleştirmek üzere inşa edilen yapılardır.Duvar örmek ve yükseltmek bina kavramı içerisine girer. Yapı kavramı ise, yalnızca insan ve hayvanların barınması ya da malların korunması için yapılan bina ve tesislerle bina benzeri yapılar ve bunların bütünleyici parçaları değil, aynı zamanda toprakla bağlantılı olan her çeşit yapı ve tesisleri kapsar. Bu yapı ve tesislerin yer üstünde ya da yer altında olmasında bir ayrım gözetilmemiştir. Üstelik, kanallar, köprü, set ve duvarlar, baraj ve havuzlar, asansör gibi tesisler de bu kavramın içine girer. Geçici bir amaç için kurulan, taşınabilir yapılar, barakalar, taşınır inşaat için de durum böyledir. İşte malik açıklanmakta olan yapı ve kazılar sonunda mülkiyet hakkını aşmış olursa, sorumlu tutulur. Burada aşmanın taşkınlık biçiminde ortaya çıkması ise, bir koşul değildir. Ne var ki, uygun nedensellik bağı bulunmalıdır. Kusur gerekmediği gibi, taşınmazların birbirine bitişik olmasında da bir zorunluluk yoktur. Öyle ki, bir yapı veya kazı, daha uzaktaki bir taşınmaza da zarar verebilir. Bu durumda da TMK. md. 738/I ve 730 uygulama alanı bulmuş olur[6]. Yapı kavramına bina ve benzeri şeyler değil, toprağa inşaat tekniği ile bağlanmış tüm oluşumlar girer[7]. Duvar örmek ve yükseltmek, pencere açmak, yerleşmiş Yargıtay uygulamalarına göre bina kavramı içerisine girer[8].

Kazı ve yapı sonucunda komşu taşınmazdaki kaynağın kesilmesi veya kirletilmesi halinde TMK. md. 757 ve 758 hükümleri uygulanır:

Önemli ölçüde yararlanılan veya yararlanmak amacıyla suyu biriktirilen kaynakları veya kuyuları kazı, yapı veya benzeri faaliyetler yüzünden kısmen olsun keserek ya da kirleterek malikine veya onda hak sahibi olana zarar veren kimse, bu zararı gidermekle yükümlüdür. Zarar kasten veya ihmal yoluyla verilmemişse ya da zarar görenin de kusuru varsa, yargıç, tazminatın gerekip gerekmediğini, gerekiyorsa miktar ve türünü takdir eder (TMK. md. 757).

Bir taşınmazda oturmak, onu işletmek veya bir yerin içme veya kullanma suyunu sağlamak için gerekli olan kaynaklar kesilir veya kirletilirse, kaynağın olabildiği ölçüde eski duruma getirilmesi istenebilir. Bunlar dışında eski duruma getirme, ancak özel durumlar haklı gösterdiği takdirde istenebilir (TMK. md. 758).

TMK. md. 757 hükmüne göre, önemli ölçüde yararlanılan veya yararlanmak amacıyla suyu biriktirilen kaynakları veya kuyuları kazı ya da yapı çalışması yüzünden kısmen olsun keserek ya da kirleterek malikine veya onda hak sahibi olana zarar veren kimse, bu zararı karşılamak zorundadır. Zarar kasten veya ihmal yoluyla verilmemişse ya da aynı zamanda zarar görenin de kusuru varsa yargıç, tazminatın gerekip gerekmediğini, gerekiyorsa miktar ve türünü belirleyecektir[9].

Zarar gören binanın yasal olmaması (imar mevzuatına aykırı yapılması), kazı ve aykırı yapı fiilleriyle uğratılan zararların ödetilmesine engel oluşturmaz. İmara aykırılık idareyi ve idari yaptırımı ilgilendiren bir husus olup, başlı başına komşuluk hukukuna aykırılık teşkil etmez[11]. 

Kazı sonucu yıkılan yapıların fenne aykırı olması durumunda, bu nedenle giderimden bir indirim yapılmaması gerekir[12]. Yargıtay bir kararında konuyu şöyle değerlendirmiştir: “Davacının binası belediyece verilmiş bir ruhsata göre ve ona uygun olarak yapılmıştır. Bu durumda onun fenne aykırı olduğu kabul edilemez. Aksi benimsense bile davalı kendi arsasında hafriyat yaptırmamış olması halinde bina mevcut durumu ile yaşantısını sürdürecek idi ise davalıyı yine sorumlu tutmak gerekir. Zira böyle bir durumda davacının binasındaki hasara onun fenne aykırı bir şekilde yapılmış olması değil doğrudan doğruya davalının girişmiş olduğu hafriyat olgusu yol açmış olur ki bu takdirde davacının binasının yapım biçimi ile doğan zarar arasında bir illiyet bağının varlığı düşünülemez. Davalının hafriyat yapmaması halinde bile davacıya ait binanın doğal yaşantısını sürdüreceğinin anlaşılması halinde kusuru olmasa bile davalı tazminle yükümlü tutulmalıdır”[13].

Taşınmaz üzerinde, hukuk düzeninin sınırları içinde, dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahip olan kimsedir. Yapı Sahibi: Yapı üzerinde mülkiyet hakkına veya sınırlı aynî hakka sahip olan gerçek veya tüzel kişidir. Komşu, yaptırdığı kazıda kusuru ve eylemi olmasa bile yalnızca malik olması itibarıyla sorumlu tutulur. Bu sorumluluğun başka bir koşulu da tazminat alacaklısının aynî hakka sahip olmasıdır. Malik, kazı ve inşa işini bir yükleniciye vermiş olsa bile, zarardan kendisi sorumlu olur. Malik isterse, ödediği tazminatı yükleniciden dönüp isteyebilir. Yüklenicinin komşuya vereceği zarardan sorumluluğu haksız fiil hükümlerine göre söz konusu olacaktır[14].

Gerçek kişiler ve tüzel kişiler tarafından yaptırılan her türlü yapı işinin bir yapı yüklenicisi tarafından yüklenilmesi zorunludur. Yapı yüklenicisi, şahsen sahip olduğu teknik ve mali kaynakları kullanarak veya taşeron eliyle yapım işini ticari amaçla üstlenen, yapının plana ve mevzuata, fen, sanat ve sağlık kurallarına, ruhsata ve eki projelere uygun olarak ve bünyesindeki mimar ve mühendisler ile diğer uzmanların gözetimi altından inşasını yapı sahibine ve ilgili idareye taahhüt eden gerçek ve tüzel kişidir. Yapı yüklenicisi; yapım işinin ruhsata ve ruhsat eki etüt ve projelere uygun olarak gerçekleştirilmesi için gerekli olan inşaat ve iş organizasyonunu sağlamak, mevzuatın öngördüğü her türlü tedbiri almak, uygulamak ve uygulatmaktan, inşaat ve tesisat işlerinde yetki belgeli usta çalıştırmak ve belgelerin bir örneğini şantiye dosyasında bulundurmaktan, ayrıca mevzuatın öngördüğü iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü tedbiri almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği önlemlerine uyulup uyulmadığını denetlemek, işçileri karşı karşıya bulundukları mesleki riskler, alınması gerekli tedbirler, yasal hak ve sorumlulukları konusunda bilgilendirmek ve gerekli iş sağlığı ve güvenliği eğitimini vermek, uygulamak ve uygulatmaktan sorumludur[15].

Yüklenici, inşaatı yaparken, TBK. md. 49 uyarınca komşu taşınmaza verdiği zarardan sorumludur. Arsa sahibinin ise, yüklenici ile aralarında gerçekleştirdikleri sözleşmenin yerine getirilmesi sırasında meydana gelen zarardan, yukarda değinilen TMK. md. 730 uyarınca sorumluluğu bulunmaktadır.

Yüklenici, inşaatı yaparken komşu taşınmaza bir zarar vermişse TBK. md. 49 hükmünce kusura dayanan bir sorumluluk altında olacağı muhakkaktır. Bunun yanında arsa sahiplerinin olaydaki sorumluluğu ise Türk Medeni Kanunu'nun 730 ve 738. maddesi anlamında olup, objektif, kusursuz sorumluluktur. Anılan düzenlemeler gereği arsa sahibi hiçbir kusuru olmasa bile kendi arsasına yaptırdığı yapının doğuracağı her türlü zarardan yapının maliki olması nedeniyle kusur aranmaksızın sorumludur.

Arsa sahibi ile yüklenici arasında TBK. md. 470 ve ardındaki maddeleri uyarınca oluşturulan eser sözleşmesinin tarafları yönünden bağlayıcılığı tartışmasızdır. Ancak sözleşmenin tarafı olmayan, eserin yapımından zarar gören bakımından hüküm ifade etmeyeceği de açıktır.

Kazı ve yapılarda uyulması gerekli kurallar özel kanunlarla belirlenir (TMK. md. 739).Kazı ve yapılarda uyulması gerekli kurallar özellikle İmar Kanunu içinde yer almıştır. 739’a göre yapılacak kazı ve yapının ebadında taşınmaz sahiplerinin uymaya mecbur oldukları kurallar, özel kanunlarla belirlenir. Özel kanunlarda belirtilen kazı ve yapılara ait hükümlerin ihlali halinde de TMK. md. 738 uygulanır[18].

Kazı veya yapı yaparken komşu taşınmazlara, onların topraklarını sarsmak veya tehlikeye düşürmek ya da üzerlerindeki tesisleri etkilemek suretiyle zarar veren malik veya yükleniciye karşı, tazminat, eski duruma getirme, kaçınma/elatmanın önlenmesi davaları açılabilecektir.

İncelediğimiz konuyla sınırlı olarak, bir tazminat davasının açılabilmesi için, hukuka aykırı bir eylem sonucu zararın meydana gelmesi ve zararla hukuka aykırı eylem arasında nedensellik bağının bulunması gerekir.

TMK.nun 737.maddesinde "Herkes, taşınmaz mülkiyetinden doğan yetkileri kullanırken ve özellikle işletme faaliyetlerini sürdürürken komşularını olumsuz şekilde etkileyecek taşkınlıktan kaçınmakla yükümlüdür" denilmiş, kazı ve yapılar başlığını taşıyan 738.maddesinde de; malik kazı ve yapı yaparken komşu taşınmazlara onların topraklarını sarsmak veya tehlikeye düşürmek ya da üzerindeki tesisleri etkilemek suretiyle zarar vermekten kaçınmak zorunda olduğu vurgulanmıştır. Bu hükümlerin ortak düzenlenmesinden malik mülkiyet hakkını kullanırken komşuluk hak ve hukukunu düzenleyen kanun hükümlerine uymak zorunda olduğu belirtilmiştir. Başka bir anlatımla; malik mülkiyet hakkını hukuk düzeninin çizdiği sınırlar içerisinde kullanabilir[19].

Taşkınlıktan amaç, komşuluğun olağan hoşgörü sınırlarını aşan ve komşunun kendisi ve ailesi ile taşınmazı zararına aşırı derecede etkili olabilecek iş ve eylemlerdir. Bu tür uyuşmazlıkların çözümünde hâkim, gerek zararı saptama, gerekse zararı giderici önlemleri bulma yönünden her somut olayın özelliğini gözetmek, tarafların yarar zarar dengelerini değerlendirmek durumundadır. Komşuluk hukukunun öngördüğü sınırları aşan kullanımın saptanması halinde ise, mahkemece kurulacak hükümde zararlı davranışın giderim şeklinin ve taraf yükümlülüklerinin açıkça gösterilmesi zorunludur. Herkes, taşınmaz mülkiyetinden doğan yetkileri kullanırken ve özellikle işletme faaliyetlerini sürdürürken komşularını olumsuz şekilde etkileyecek taşkınlıktan kaçınmakla yükümlü olup, kazı ve yapılar başlığını taşıyan Türk Medeni Kanunu'nun 738.maddesinde de; malik kazı ve yapı yaparken komşu taşınmazlara onların topraklarını sarsmak veya tehlikeye düşürmek ya da üzerindeki tesisleri etkilemek suretiyle zarar vermekten kaçınmak zorunda olduğu vurgulanmıştır. Bu hükümlerin ortak düzenlenmesinden malik mülkiyet hakkını kullanırken komşuluk hak ve hukukunu düzenleyen kanun hükümlerine uymak zorundadır.

Kaçınma ödevi malike, taşınmazını belirli biçimlerde kullanmama, yani belirli sınırlar içinde kullanma yükümlülüğünü yükler. Bu yükümlülüğe, taşınmazları komşulara zarar verecek biçimde kullanmaktan (TMK. md. 737), kazı veya yapı inşa ederken komşu taşınmazların topraklarını sarsmak veya tehlikeye düşürmekten, üzerlerindeki tesisleri etkilemek suretiyle zarar vermekten, komşuluk hukukuna aykırı yapılar yapmaktan kaçınma girer (TMK. md. 358, 739)[20].

Bu maddelerde düzenlenen sorumluluk türü, kusursuz sorumluluk olduğundan meydana gelecek zarardan dolayı malikin sorumlu tutulabilmesi için kötü niyetli veya kusurlu olmasına gerek bulunmamakta, zarar ile bina veya imal olunan şey arasında uygun illiyet bağının bulunması ve kanunda aranılan diğer koşulların gerçekleşmesinin yeterli olduğu kabul edilmektedir.

Malikin sorumlu olması için, kazı ve yapı yaparken komşu taşınmazlara, onların topraklarını sarsmak veya tehlikeye düşürmek ya da üzerlerindeki tesisleri etkilemek suretiyle zarar vermiş olması yeterli olup, kusurlu olup olmaması önemli değildir: Malik, kusuru bulunmasa bile, meydana gelen zarardan sorumlu olacaktır.

Haksız eylem nedeniyle oluşan zararın tazminine karar verebilmek için, hukuka aykırı kusurlu bir eylem sonucu bir zararın doğması ve hukuka aykırı kusurlu eylem ile zarar arasında nedensellik bağının olması gerekir.  Nedensellik bağının varlığı halinde zarar veren zararı gidermekle yükümlüdür. Ancak ödenmesi gereken zararın kapsamı belirlenirken, tarafların zararın oluşumuna ettikleri yani müterafik (bölüşük) kusurlarının olup olmadığı belirlenerek bölüşük kusurun varlığı halinde kusur durumu da gözetilerek uygun indirim yapılmalıdır (4. HD. 15.2.2012, 14418/2144).

Kusursuz sorumluluk: Kusursuz sorumluluğun gerçekleşmesi için, sorumluluğu doğuran olayla zarar arasında neden-sonuç ilişkisinin varlığı yeterlidir. Kusur, sorumluluğun kurucu unsuru değildir. Burada sorumluluk, kusur yerine, yasanın öngördüğü belli bir olguya bağlanmıştır. Sorumluluğun bağlandığı olgulara; gözetim veya objektif özen ödevinin ihlali, tehlikeli bir işletme veya nesneye sahip olma gibi olgular örnek olarak gösterilebilir. Bu olgularla gerçekleşen zarar arasında uygun nedensellik bağının bulunması gerekli ve yeterlidir. Kusursuz sorumluluğun, hakkaniyet sorumluluğu, özen sorumluluğu, tehlike sorumluluğu türleri vardır[21].

Kusur sorumluluğu: Zarar veren, ancak kusurlu olduğu takdirde sorumludur. Kusurun mevcut olmadığı yerde sorumluluk yoktur. Kusurlu bir davranışla başkasına hukuka aykırı olarak zarar veren kimse, bunu ödeme4k zorundadır. Kusur, hukuk düzenince kınanan bir davranış olduğuna göre, böyle bir davranışta, başkasına zarar veren kimse bu olumsuz sonuca bizzat katlanmalı ve zararı gidermelidir. Tazminat borcunu doğuran, zarar değil, kusurdur[22].

Malikin veya yüklenicinin hukuka aykırı eylemi (mülkiyet hakkını taşkın kullanması) değerlendirilirken, örf ve adet kuralları ile teknik kuralları dikkate alınacaktır:

Kaçınılması gereken fiillerin neler olduğu, taşınmazın yerine ve niteliğine uygun olarak yerel örf ve adete göre belirlenir.

Kaçınılması gereken fiillerin neler olduğu, taşınmazın yerine ve niteliğine uygun olarak yerel örf ve adete belirlenmekle birlikte, komşular arasındaki komşu ve kazılarda kamu yararı için uyulması gerekli kuralların ve bırakılması gereken mesafelerin neler olduğu, kamu hukuku kuralları tarafından tespit edilir (TMK. md. 739). Kamu hukuku karakterli bu kanunlarca öngörülen kurallara uyulmaksızın yapılan yapı ve kazılar hakkında, ilgili kanun hükümleri uygulanır. Bu şekilde yapılan kazı ve yapılardan komşuların zarar görmesi durumunda, onların tazminat isteme hakları saklı kalmaktadır[23]. Komşuluk hukuku kurallarına uyulmaksızın yapılan inşaat ve kazıların komşu taşınmazların sınırını aşması halinde uygulanacak kuralı da TMK. md. 738/II hükmü düzenler. Buna göre, komşuluk hukuku kurallarına aykırı olarak yapılan yapılar hakkında taşkın yapılara ilişkin hükümler (TMK. md. 728) kıyasen uygulanacaktır. Taşınmaz malikinin iyi niyetli olması ve komşusunun taşmayı öğrendiği tarihten itibaren onbeş gün içinde itiraz etmemiş bulunması halinde, şartlar elverişliyse yapı yıktırılmayarak olduğu gibi kalmasına karar verilecektir. Fakat komşunun bundan dolayı uğramış olduğu zarar da taşınmaz malikince tazmin edilecektir. Eğer bu şartlar mevcut değilse, ancak o zaman taşkın yapının kaldırılmasına karar verilebilecektir. Kazı ve yapı sonucunda komşu taşınmazlardaki kaynağın kesilmesi veya kirlenmesi halinde TMK. md. 757 ve 758 hükümleri uygulanacaktır[24].

Bir örnek olayla konuyu açıklayalım[25]: Dava Dilekçesi: “Davacı (M.A) Gemlik ilçesi (…) tapu bilgilerinde kayıtlı arsada yer alan binadaki bağımsız bölümün malikidir. Bitişik parsel olan (…) tapu bilgilerinde kayıtlı arsada davalı Ö.E. tarafından  30 Nisan 2012 tarihinde inşaat yapılmaya başlanmıştır. Davalı (Ö.E.) inşaatı yaparken gerekli fen ve sanat kurallarına uymadığından, davacının evinin kullanılamayacak, içinde oturulamayacak ölçüde hasarlanmasına neden olmuştur. Davacı, maddi (… TL hasarın giderilmesi bedeli) + manevi zararlarının ödetilmesini istemiştir”. Yanıt Dilekçesi: “Davalıya ait inşaatın yapılabilmesi ile ilgili tüm inşaat imar-sanat kaidelerine-ilim-fen kurallarına ve imar-inşaat ile ilgili yasa-tüzük ve yönetmelikte belirlenen koşullara uyulmuştur. Davalının kusuru bulunmamaktadır. Davacının evindeki hasar ve çatlaklar 1999-2001 tarihlerinde meydana gelen depremin sonucu olup, hafriyatla ilgisi yoktur. Davacılara ait bina 35 yaşında olup ekonomik ömrünü doldurmuştur. Binanın zemininde zeytin havuzları bulunduğundan, bu havuzların binaya bindirdiği yükün yanı sıra, yoğun tuz kullanımı nedeni ile binanın oturum ve temellerine zarar vermiştir. Davacıya ait evin yapı kullanma izni bulunmamaktadır. Davacılara ait bina imar durumuna, projeye, ruhsata ve eklerine aykırı yapılmıştır”. Tespit Raporu: “Taşınmazın bodrum katının hariç bütün katlarda merdiven sahanlıklarında, daire içlerinde, duvar ve tavanlarda çatlaklar bulunmaktadır. Tespit konusu olan taşınmaz çok eski olup, yapıldığı dönemdeki deprem yönetmeliğine göre inşa edildiği, aradan geçen yıllar neticesinde taşınmazda yıpranma olması kaçınılmazdır. Ancak taşınmazın hemen yanında yapılan temel kazısı ve yapımı devam eden inşaatın zeminde meydana getirdiği olası hareketler (oturmalar), bitişik parselde bulunan eski yapıda genel olarak duvarlarda ve kısmen de kolon ve kirişlerde çatlaklar oluşmuştur. Taşınmaz bu hali ile ikamet edilmesi sakıncalı görünmektedir”.  Jeoloji Bilirkisinin Raporu: “Gemlik Kayhan bölgesi dava konusu bölgeyi oluşturan arazi, Paleozoyik yaşlı şist birimleri ve üst seviyelerde bu birimlerin bozuşmuş-ayrışmış ürünlerden meydana geldiği, laboratuar çalışmalarında zemini oluşturan malzemenin GC(Killi Çakıl) ve SC(Killi Kum) olduğu, maksimum dolgu örtüsünün 50 cm olduğu, yer altı su seviyesinin bulunmadığı, davacı taraf, davalı tarafa ait binanın yapımı esnasında çatlaklar oluşmadığı, bina yapımından sonra çatlaklar oluşmaya başladığını belirttiği, bu nedenle yeni binanın temel kazısı esnasında davacı tarafa ait binayı etkilemediği, ancak davalı tarafa ait bina ile davalı tarafa ait bina arasında dilatasyon boşluğu bırakılmadığı, davacı tarafa ait binada çatlakların bu boşluğun bırakılmaması sebebi ile meydana geldiği belirtilmiştir”. Teknik Bilirkişi Raporu:“Dava konusu hasar gören taşınmaz ön cephesi olan Güven sokakta ana girişinin bulunduğu ve 5 katlı olduğu, arka cephesinden ise İncirli sokaktan bodrum kata giriş kapısı olduğunu ve bodrum katta 5 adet 2.25 derinlikte 1 adet 3.75 derinlikte olmak üzere 6 adet zeytin havuzu bulunduğu,  davalı taraf ait yeni yapılan 258 ada 11 parseldeki yapının 6 katlı olarak betonarme karkas yapı sistemi ile radye temel sistemli inşa edildiği, binanın bitişik nizam olarak yapıldığı, hasarlı binanın bodrum katında hiçbir çatlağının olmadığı, binanın zemin ve normal katlarında ise, genellikler bütün odalarda, banyolarda deprem çatlağı gibi duvar kısımlarında çapraz çatlamalar olduğu, kiriş duvar arası, kolon duvar arası birçok çatlağın olduğu, sıvaların yer yer patladığı, binada oturmanın riskli olacağı ve bu nedenle de boşaltıldığının tespit edildiği, binanın zemininde oturma olmadığı, projeler incelendiğinde, yeni bina temel taban alt kotunun ön yol kotundan (Güven sokak) (-4.25 m) aşağıda olduğu, yeni bina temel alt kotunun eski bina temel alt kotunun üstünde olduğu, dolayısıyla yeni bina temel kazısının eski bina temeline zarar vermediğinin görüldüğü, eski binada oluşan hasarların kazıdan dolayı oluşacak hata veya kusurundan kaynaklanmadığı, yeni bina yapılırken iki bina arasında deprem yönetmeliğinde uygun dilatasyon boşluğu bırakılmadığının görüldüğü, bırakılacak dilatasyon boşluğunun 7 cm bırakılması gerektiği, davacıya ait eski binada oluşan çatlakların zemin oturmasından kaynaklanmadığı, yeni bina kazısından dolayı kaynaklanmadığı, oluşan çatlakların büyük olasılıkla dilatasyon boşluğu bırakılmaması nedeni ile oluştuğu, yeni yapılan bina ile eski binanın müşterek çalışmakta olduğu, yeni binada oluşabilecek oturmaların eski binaya da yansıyabileceği, yeni binadaki zati ağırlığın ve hareketlerin eski bitişik binaya yanal baskı oluşturduğu, yeni binada dökülen betonlarda; betonun taze halden, priz haline geçişi esnasında “Rötre” denilen büzüşmelerin oluşacağı, bu büzüşmelerin dilatasyon boşluğu bırakılmaması nedeniyle eski binaya da aynen yansıdığı belirtilmiştir”.  Talimat Mahkemesine Sunulan 12.3.2014 Ve 9.9.2014 Asıl Ve Ek Bilirkişi Raporları: “Davacının taşınmazına, davalıya ait olan bitişik parselde yeni yapı yapılması nedeniyle temel kazısı yapıldığı, temel kazısı sırasında, davacıya ait yapıda herhangi bir hasar oluşmadığı, hasarın davalının inşaatının belli bir aşamasında meydana geldiği gerek dosyaya sunulan raporlarda gerekse davalıların beyanlarından anlaşıldığı, davalı parselinde bitişik parselde davalının yaptığı temel kazısı sırasında, makinasız ve titreşimsiz  kazı yapılması gerektiği, kazının kademeli ve iksalı olarak yapılması gerektiği, komşu iki bina arasında ahşap veya çelik profilden payandalarla desteklenmesi gerektiği, dosyaya sunulan fotoğraflar incelendiğinde, davalının parseline bitişik iki bina arasında ahşap veya çelik profilden payandalarla desteklenmediği, davacının binası ile davalını binası arasında dilatasyon bırakıldığı ve strafor malzemesi kullanıldığı, davacıya  ait binada meydana gelen hasarların sebebinin, davalının parselinde yaptığı temel kazısında  makinasız ve titreşimsiz  kazı yapılmaması, kazının kademeli ve iksalı olarak yapılmaması, ayrıca komşu iki bina arasında ahşap veya çelik profilden payandalarla desteklenmemesinden kaynaklandığı, davacılara ait binanın yaklaşık 35 yıllık olduğu, yapıya ait betonarme projelerde incelendiğinde taşıyıcı sistemin kesitlerinin yeni deprem yönetmeliğine göre çok yetersiz olduğu,  bu nedenle davacıya ait dava konusu yapının güçlendirilmesinin binaya fayda sağlamayacağı, davacıya ait binanın yaşı, kullanılan malzeme, yıpranma payı dikkate alınarak  değerinin (…) TL hesaplandığı, binanın oturulmayacak derecede hasara uğramasından dolayı davacının rayiç kira talebi hakkının (…) TL, ev eşyalarının taşınma bedelinin (…) TL, yeni ev eşyası tutulması için emlakçıya verilen komisyon bedeli (…) TL hesaplandığı belirtilmiştir”.

Tazminat davasından söz edebilmek için, hukuka aykırı eylemin, komşu parsel malikine, zilyedine, kiracısına zarar vermesi gerekir.

Zarar, haksız eylem işlenmeseydi malvarlığı hangi durumda bulunacak idiyse, işte o durumla şimdiki yani haksız eylem işlendikten sonraki durum arasındaki farktır[26].

Bu zarar maddi olabileceği gibi, manevi de olabilir. Maddi zararlar, malvarlığına yönelik olabileceği gibi, bedensel varlığa da yönelik olabilir.

Taşınmazın mülkiyet hakkından doğan ödevlere aykırı olarak kullanılmasının yol açtığı kişisel, cismani ve hatta gereğinde manevi zararların giderilmesi konusunda zarar görenlere bir istem hakkı tanınmıştır. Bu zarar geçmişteki fiillerden doğan zarardır. Tazminat miktarı TBK. md. 51 vd. maddelere göre belirlenir. Malikin sorumluluğu objektif sorumluluk mahiyetinde olduğundan, kararlaştırılacak tazminat malikin kusurlu olmadığı sebebiyle indirilemez[27].

Bu dava kusura dayanmayan bir haksız fiil davası niteliğindedir. Bu sebeple de TBK. md. 72 hükmündeki zamanaşımına tabidir. Yani dava hakkı, zarar görenin zararı ve faili öğrendiği tarihten itibaren iki ve her halde zarara yol açan fiilin yapılmasından itibaren on yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar[28].

Taşınmaz malikinin tamamen kendi arazisinin sınırları olsa dahi kazı ve yapı serbestisi komşular lehine kısıtlanmıştır. Malik komşularına zarar verecek, komşu arazideki tesisleri ve yapıları tehlikeye sokacak davranışlardan kaçınmaya mecburdur. Aksi halde TMK. md. 730 uyarınca sorumlu olur. Malik eğer kazı yapacaksa zarar vermemek için kazıda gerekli önlemleri almaya mecbur tutulur. Hatta gerektiğinde kazı durdurulur. Ayrıca komşuya verdiği zarar tazmin ettirilir[29].

TMK. md. 738 uyarınca zararın ödetilmesi için bir zararın gerçekleşmiş olması gerekir: Gerekli tedbirlerin alınmaması yüzünden zarar gören yapı, malik tarafından yerine başka bir yapı yapılmak üzere yıkılacak idiyse, bir zarardan ve tazminattan söz edilemez[30].

Bu konuda açılacak dava, bina yıkılmışsa yeniden yapılması, hasar görmüşse onarılması veya güçlendirilmesi, kuyu suyu kurutulmuşsa eski duruma getirilmesi, uygunsuz açılan pencere ve kapının kapatılması, duvar yüksekliğinin alçaltılması için alınması gereken önlemleri ve giderlerini kapsayacaktır.

Yargıtay Kararıyla Açıklama: “ Mahkemece toplanan ve değerlendirilen delillere, hükme esas alınan uzman bilirkişi raporuna göre fabrikanın duvar yıkılmasından önce de faal olmadığı, davacının gelir kaybı zararı bulunmadığı kabul edilerek bu zarar kalemine ilişkin istemin reddine karar verilmiş ise de duvar yıkılma tarihinde davacı ile eski malik arasında düzenlenen 17.04.2001 günlü sözleşmenin yürürlükte olduğu, fabrikanın boşaltılmaması nedeniyle 01.04.2004 tarihinden itibaren davacının aylık 10.000 USD olarak kararlaştırılan kira alacağının işlemeye başladığı ancak duvarın yıkılmaya başlaması ve can güvenliğinin kalmaması üzerine de sözleşmenin eski malik tarafından feshedildiği anlaşılmaktadır. Gelir kaybı zararları içinde sadece üretim kaybı nedeniyle uğranılan zararlar değil, kira kayıpları da bulunmaktadır. Bu olgular karşısında davacının en azından sözleşmenin feshedilerek fabrikanın teslim edildiği 28.01.2004 tarihinden itibaren mahrum kaldığı kira gelirleri nedeniyle gelir kaybı zararının gerçekleşmeye başladığının kabul edilmesi gerekir. Davacı tarafın fabrika binası ve eklentilerini çekme mesafelerine ve imara aykırı olarak yapmış olması halinde dahi davalının yaptığı duvarın yıkılması nedeniyle, davacıya verdiği tüm zararlardan kusursuz sorumluluk esaslarına göre sorumlu tutulacağı kuşkusuzdur. Davacının zararı, fabrika binası ve eklentilerinin çekme mesafelerine veya imar kurallarına aykırı olarak yapılmasından değil, davalının hatalı yaptığı duvarın yıkılmasından meydana gelmiştir. Davalıya ait duvar yıkılmasaydı, davacı fabrika binası ve eklentilerini mevcut hali ile kullanmayı sürdüreceği düşünüldüğünde davacının zarara uğrayacağı tartışmasızdır. Hal böyle olunca duvar yıkılması nedeniyle davacının fabrika binası ve eklentileri ile davacının duvarlarında meydana gelen zararların neler olduğu, bu zararların giderilmesi için duvar yıkılma tarihi itibariyle ne kadar masraf yapılması gerektiği belirlenmeli, ve isteme dayanak yapılan delil tespiti dosyasındaki uzman bilirkişi raporundaki zarar kalemleri ve miktarlarla sınırlı biçimde davalının sorumluluğuna hükmedilmek gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir” (7. HD. 14.3.2006, 284/721).

Yargıtay Kararıyla Açıklama: “Davacı, davalılar S. A. ve M. İ. S.'nun maliki oldukları 307 ada 33 parsel sayılı taşınmaz üzerinde bulunan binaların Midyat Belediye Başkanlığının 2012/158 sayı ve 10/07/2012 tarihli encümen kararı ile yıkmaları sırasında maliki olduğu 307 ada 34 ve 35 parsel sayılı dükkan vasfındaki taşınmazların kullanılamaz hale geldiğini, yeniden yapılması gerektiğini ileri sürerek yeniden yapılma gideri olarak 41.956 TL, yıkım ve kazı gideri olarak 10.000 TL, ruhsat ve harç bedeli olarak 10.000 TL, sigorta primi olarak 6.000 TL ve mahrum kalınan kira geliri olarak 13.500 ABD doları karşılığı 24.600 TL olmak üzere toplam 92.556,00 TL'nin dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte müştereken ve müteselsilen davalılardan tahsilini istemiştir. Davalı gerçek kişilerin, davalı Belediye'den aldıkları izin uyarınca taşınmazlarının temel hafriyat kazısı sırasında davacının taşınmazlarına zarar verdiği, zarar bedelinin yerinde yapılan keşif sonucu alınan uzman bilirkişi raporu ile belirlendiği anlaşılmaktadır. Ancak mahkemece, davacı tarafından taşınmazlarının kiraya verilmek suretiyle kullanıldığının ve mahrum kalınan kira bedelinin talep edilmesine karşın, ibraz edilen kira sözleşmesindeki kira süresinin dava konusu taşınmazlara zarar verdiği iddia edilen taşınmazın yıkım tarihinden önceki tarihe ait olduğu, bu nedenle yıkılan taşınmazlardan kira geliri aldığının kanıtlanamadığı gerekçesiyle reddedilmiştir. Bir kimsenin kendi taşınmazında yaptığı hafriyat veya inşaat nedeniyle komşusunun taşınmazına bir zarar vermesi veya onu zarara maruz bırakması halinde, bu zararın giderilmesi gerekmekte olup dava konusu taşınmazları kiraya vermek suretiyle kullandığını ileri süren davacının mahrum kalınan kira bedeli de zarar kapsamındadır. Bu durumda mahkemece, yıkım tarihinden zararın giderilip yeniden kiraya verilebileceği sürenin tespiti ile bu sürede taşınmazların getirebileceği kira gelirinin de hesaplattırılarak oluşan sonuca göre bir karar vermek gerekir” (14. HD. 10.4.2014, 474/4775).

Manevi bir zararın doğması için kişinin, kişilik değerlerinin saldırıya uğraması gerekmektedir. Kişilik değerleri, kişinin kişilik haklarını oluşturup, bu hakların, yazılı hukukta bir tanımı yapılmamış olmakla birlikte, teori ve yargısal kararlardaki tanıma göre, kişinin yaşamı, sağlığı, vücut ve ruh bütünlüğü ile toplum içindeki yerini sağlayan ve koruyan haklar olduğu söylenebilir. Yine bu haklar fiziki, duygusal ve sosyal kişilik değerlerinden oluşurlar. İşte kişi, bu değerlerin oluşumu ve korunmasının var olduğu durumlarda yaşamı bir anlam ve değer kazanabilir. Bu bakımdan kişiye ait olan bu değerlerin korunmasında zorunluluk vardır. Bir kimsenin, her üzüntü duyduğu bir olay ve olgu karşısında, manevi tazminat isteme hakkı doğmamış olabilir. Diğer bir anlatımla, her üzüntü veren olay manevi tazminatı isteme hakkını kazandırmaz. Bunun için, kişilik değerlerinin saldırıya uğramış olması gerekir.

Kazı ve aykırı yapıdan komşu parsel malikinin zarar görmesi halinde, malikin, yasal yollara başvurma hakkı bulunduğu yasa tarafından açıkça düzenlenmiştir.

Malik, yaptırdığı kazıda kusuru ve eylemi olmasa bile yalnızca malik olması itibarıyla sorumlu tutulur. Bu sorumluluğun başka bir koşulu da tazminat alacaklısının aynî hakka sahip olmasıdır. Malik, kazı ve inşa işini bir yükleniciye vermiş olsa bile, zarardan kendisi sorumlu olur. Malik isterse, ödediği tazminatı yükleniciden dönüp isteyebilir. Yüklenicinin komşuya vereceği zarardan sorumluluğu haksız fiil hükümlerine göre söz konusu olur[31].

 

Yapılan inşaat ve kazıdan etkilenmek için sınır birliğinden doğan komşu olma durumu değil, yapılan faaliyetle illiyet bağı içinde olmak üzere etkilenmek komşu sayılmak için yeterli olmaktadır[32].

Genel olarak, malikin mülkiyet hakkını kullanırken, uymakla yükümlü olduğu ödevlere aykırı hareket etmesinden zarar gören herkes TMK. md. 730’a dayanarak malik aleyhine dava açabilir. “Herkes” kavramına öncelikle komşular girer. Komşulardan amaç, sadece komşu taşınmazların malikleri değildir. Komşu taşınmazlar üzerinde sınırlı aynî ya da şahsî bir hakka hatta sadece zilyetlik hakkına sahip olanlar da komşu sayılır. Bu hak sahiplerinin rıza ve izinleriyle komşu taşınmazlarda bulunanlar da taşınmaz maliki aleyhine TMK. md. 730’a dayanarak tazminat davası açabilir. Komşudan başka olarak taşınmazın kullanılmasıyla ilgili eylemlerden zarar gören herkes bu maddeye dayanarak malike yönelebilir. Komşu taşınmazların sadece malikleri değil, taşınmaza sınırlı aynî ve şahsî hakka dayanarak zilyed olanlar da komşu sayılır ve  md.730’a dayanabilirler.

 “Yargıtay, kazı sonucu olarak komşu parselde kiracı olarak bulunan şahsın uğradığı zarardan kazı yapan malikin TMK. md. 730’da yazılan kusursuz sorumluluk kurallarına göre değil, haksız eylem, yanı kusur sorumluluğu uyarınca sorumlu tutmaktadır. Madde komşu taşınmazlara zarar verilemeyeceğini düzenlemiştir. Bunun için ister malikin elinde bulunsun, ister kiracı veya intifa hakkı sahibinin elinde olsun, komşu taşınmazlara zarar veremeyeceğini kabul etmek zorunludur. Aktif husumet yetkisi, md. 730’dan dolayı, bir mülkiyet taşkınlığından zarar gören ya da zarar tehdidi altında bulunan HERKES istemde bulunmaya yetkilidir. Böylece sadece  komşu taşınmazlarda ayni hak sahibi olanlar değil, özellikle yalın kiracı ve ürün kiracıları da dava açmaya yetkilidirler. Yasanın anlam ve ereği, komşu taşınmazlardan yararlanan kişileri korumaktadır. Yasa, bu kişilerin o taşınmazda ayni veya şahsi hak sahibi olmalarına göre bir ayrım yapmamıştır. Gerçekten, yasa hükmü, komşu taşınmazların malikleri ya da sınırlı ayni hak sahipleri yönünden değil komşu taşınmazlar yönünden kural koymaktadır”[33].

TMK. md. 738’de düzenlenen sorumluluk türü, kusursuz sorumluluk olduğundan meydana gelecek zarardan dolayı malikin sorumlu tutulabilmesi için kötü niyetli veya kusurlu olmasına gerek bulunmamakta, zarar ile bina veya imal olunan şey arasında uygun illiyet bağının bulunması ve kanunda aranılan diğer koşulların gerçekleşmesinin yeterli olduğu kabul edilmektedir.

Genel hayat deneylerine ve olayların akışına göre, bir zarar, belli bir eylemin uygun ve normal bir sonucu gibi karşılanabiliyorsa, bu ikisi Arassında uygun nedensellik bağı gerçekleşmiş olur[34].

Eski hale getirme, taşınmazın kullanılması sırasında yapılan zarar verici fiillerin ortadan kaldırılarak yeniden önceki duruma dönülmesi demektir.  Örnek: Bir taşınmazda oturmak, onu işletmek veya bir yerin içme veya kullanma suyunu sağlamak için gerekli olan kaynaklar kesilir veya kirletilirse, kaynağın olabildiği ölçüde eski duruma getirilmesi istenebilir. Bunlar dışında eski duruma getirme, ancak özel durumlar haklı gösterdiği takdirde istenebilir (TMK. md. 758).

Taşınmazın mülkiyet hakkından doğan ödevlere aykırı olarak kullanılması, örneğin komşuluk kurallarına uyulmaksızın yapılan inşaatta, kullanmanın yerel âdetlere aykırı düştüğü hallerde, kendi kendine doğal olarak akan suların üstteki taşınmazda gereğinden fazla tutulmasında olduğu gibi bazen sürekli olabilir. Bu durumlarda uğranılan zarar sürekli olduğundan, sadece tazminat istemek bundan zarar görenler için yeterli olabilir[35]. TMK. md. 730 onlara, mülkiyetten doğan ödevlere aykırı olarak sürdürülmekte olan fiillerin ortadan kaldırılmasını ve bunların tekrarının önlenmesini isteme hakkını da verir: Davacı yargıçtan bu suretle kendisine zarar veren durumdan önceki duruma dönülmesi, yani eski duruma getirme için gerekli önlemlerin alınmasına karar verilmesi isteminde bulunma hakkına sahiptir. Bu durumda verilecek karar, süregelmekte olan taşkın etkili fiilin ortadan kaldırılması, yani eski hale getirme ile birlikte tekrarlanmasının yasaklanmasına ilişkin olur. Yargıç tekrarlanmanın önlenmesi için, gerekli önlemleri almak zorundadır[36]. Eski duruma getirme davası, taşınmazın şimdiki malikine karşı açılır. Zarar verici durumun, önceki bir malik tarafından meydana getirilmiş olması, şimdiki malike karşı dava açılmasını önlemez[37].

Bu dava aynî dava niteliğinde olduğu için, mülkiyet hakkının kullanılmasının bu haktan doğan ödevlere aykırılığı devam ettiği sürece açılabilir. Meğer ki bu davanın açılması TMK. md. 2 hükmüne aykırı düşsün ya da kanun bunun açılması için özel bir süre öngörmüş olsun. Örneğin böyle bir süre TMK. md. 738/II ve 725/II için öngörülmüştür[38].

Bu konuda açılan dava, halen mevcut olmamakla birlikte, bazı belirtilerden mülkiyet hakkından doğan ödevlerin yakın bir gelecekte çiğneneceğinin anlaşıldığı durumlarda, bu çiğnenme gerçekleşmeden önce önlem alma amacını güder. Açıklanan “kaçınma davası”yla taşınmaz malikinin, halen mevcut olmayan, fakat yakın bir gelecekte gerçekleşmesi pek mümkün ve olası görülen taşkın etkili fiillerde bulunmaktan; taşınmazını mülkiyet hakkından doğan ödevlere aykırı biçimde kullanmaktan kaçınmasının sağlanması istenir. Örneğin “inşa edilmekte olan bir yapının işletme şeklinin ileride komşu taşınmazlar için katlanılamayacak taşkın etkiler” yaratmasının pek olası bulunması, malikin aşağı taraftaki taşınmaza doğal olarak kendi kendine akan suların akışını önlemek üzere taşınmazında bazı çalışmalar yapacağının anlaşılması hallerinde, malikin taşkın etkiler yapabilecek nitelikteki eylemlerini ortaya çıkmalarından önce önlemektir. Böylece verilen karar, hükümlerini gelecekte gösterir ve malikin bu eylemleri gerçekleşmeden önce gerçekleşme olasılığı ortadan kaldırılmış olur[39].

Bu dava, niteliği gereğince kendisinden beklenen yararı sağlayabileceği ana kadar, yani malikin taşınmazını kendisine yükletilen ödevlere aykırı olarak kullanmaya başlama tehlikesinin var olduğu sürece açılabilir. Örneğin komşu, sınır üzerinde inşaat yapmak niyetindedir; bunun için inşaat malzemesini sınıra yığmaya veya inşaatla ilgili kazılar yapmaya başladığı anda dava açılabilir[40].

Kazı malzemeleri ya da yapı malzemeleri haksız olarak komşu taşınmaza konulmuşsa elatmanın önlenmesi davası açılabilir.

Bir taşınmaz malikinin mülkiyet hakkını bu hakkın yasal kısıtlamalarına aykırı kullanması sonucunda zarar gören veya zarar tehlikesiyle karşılaşan kimse, durumun eski hale getirilmesini, tehlikenin ve uğradığı zararın giderilmesini isteyebilir. Malik, kazı ve yapı yaparken komşu taşınmazlara, onların topraklarını sarsmak veya tehlikeye düşürmek ya da üzerlerindeki tesisleri etkilemek suretiyle zarar vermekten kaçınmak zorundadır. Kazı ve yapı yapılırken zarar gören binanın yapı tekniğine uygun yapılmamış olması, zararı ödemekten kaçınma nedeni sayılmayacaktır. Komşuluk hukuku kurallarına aykırı yapılar hakkında taşkın yapılara ilişkin hükümler uygulanır. Haksız eylem nedeniyle oluşan zararın ödetilmesine karar verebilmek için, hukuka aykırı kusurlu bir eylem sonucu bir zararın doğması ve hukuka aykırı kusurlu eylem ile zarar arasında nedensellik bağının bulunması gerekir.  Kazı ve aykırı yapı sonucu komşu taşınmazda meydana gelen zarardan davalının kusuru bulunmasa bile sorumlu olacaktır. Malikin sorumluluğunda onun iyi veya kötü niyetli olması belirleyici bir unsur değildir. Davalı malikin sorumluluğu kusursuz sorumluluk ise de, malikle inşaat sözleşmesi yapan yüklenicinin sorumluluğu kusur sorumluluğudur. Komşu parsel derken, bitişik parsel anlaşılmamalıdır. Daha uzak bir yerde olsa bile, kazıdan etkilenen bir taşınmaz veya işletme zarar görmüş ise sorumluluk doğacaktır. Kazı ve yapılarda uyulması gerekli kurallar özel kanunlarla belirlenir. Özel kanunların başında İmar Kanunu gelmektedir. Kazı ve yapı yapılırken imar mevzuatının öngördüğü kurallara uyulacaktır.

Mustafa Reşit Karahasan, Yeni Türk Medeni Kanunu, Eşya Hukuku, Beta Yayınları, İstanbul 2002.

Fikret Eren, Mülkiyet Hukuku, Ankara 2011.

Ünal Akçalı, İnşaat Terimleri Sözlüğü, Ankara 2010.

Kemal Oğuzman/Özer Seliçi/Saibe Oktay-Özdemir, Eşya Hukuku, Filiz Kitabevi, İstanbul 2013.

Ömer Uğur Gençcan, Türk Medeni kanunu, Yetkin Yayınları, Ankara 2004.

İlker Hasan Duman, İnşaat Hukuku, Seçkin Yayınları, Ankara 2014.

Fikret Eren, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Yetkin Yayınları, Ankara 2013.

 

Selahattin Sulhi Tekinay, Borçlar Hukuku, İstanbul 1979.

Turgut Akıntürk, Eşya Hukuku, Beta Yayınları, İstanbul 2009.

 

Jale G. Akipek, Gayrimenkul Malikinin Mesuliyetinin Neticeleri, İstanbul 1955.

---

Hits: 121015