Bankalarca verilen teminat mektupları, Bankacılık Kanunu uygulamasında kredi sayılır (Bankacılık Kanunu md. 48).
Banka, teminatı veren’dir.
Bankanın taahhüdü, temel sözleşmeyi yapan taraflardan ve temel sözleşmeden ayrı ve tümüyle bağımsızdır.
Banka taahhüdü, lehtarın borcunun geçerliliğine ve varlığına bağlı olmaksızın garanti taahhüdü olarak geçerlidir.
Banka, teminat mektubu vermekle, asıl borçlunun ileri sürebileceği itirazlara bakılmaksızın, borcun yerine getirilmemesinden doğan zararın ödenmesini kabul etmektedir.
Teminat mektupları ile ilgili sözleşme, üçüncü şahsın belli bir fiilini ya da fiillerini taahhüt niteliğinde bir garanti sözleşmesidir (TBK. md. 128) ve banka borcu ancak riskin doğması ile ortaya çıkar.
Teminat mektuplarında banka ile muhatap arasındaki garanti sözleşmesi soyut borç ikrarı niteliğinde değildir ve bankanın ödeme yükümlülüğünün doğumu için, garanti sözleşmesi kapsamında kalan riskin gerçekleştiğinin muhatap tarafından ispat edilmesi gerekir.
Teminat mektuplarında lehtar ile muhatap arasında (kural olarak) sözleşmesel bir alt ilişki bulanmaktadır ve lehtarın, bu sözleşmeden doğan asli ve/veya yan edim yükümlerini vaktinde, tam ve gereği gibi yerine getirilmemesi durumunda muhatap bakımından riskin oluştuğu söylenebilir. Garanti veren bankanın yükümlülüğü, garanti alanı (teminat mektubu muhatabını) müstakbel bir zarara karşı korur.
Özetle;
a. Bankanın teminat mektubu vermesi bir riskin üstlenilmesi niteliğinde olup; risk gerçekleşip, bankaca muhataba ödeme yapılmadıkça (mektup bedeli ödenmedikçe), banka müşterisine dönüp isteyemez. Mektup bedeli ödenmeden ve dönüp isteme hakkı doğmadan takip yapılamaz ( Bank. K. md. 48 ).
b. Teminat mektubu veren banka ile muhatap arasındaki sözleşme garanti sözleşmesi niteliğindedir.
c. Bankanın sorumluluğu feri değil, asıl borçtan bağımsız ve temel borçtur.
d. Banka, teminat mektubunu düzenlerken nakit, menkul rehni, ipotek, teminat mektubu almak suretiyle verdiği teminat mektubu riski için kendisini güvenceye alabilir. Keza sözleşmede, istenecek her türlü ek teminatın verileceği veya lehtarın kredi riskinin artması, isteğe rağmen teminat mektuplarının iade edilmemesi, lehtarın durumu hakkında şüpheye düşülmesi, lehtarın mali durumunun sarsılmış olması gibi durumlarda veya hiçbir neden göstermeksizin; sözleşmedeki hükme dayanarak henüz nakde çevrilmeyen teminat mektup tutarının; lehtar, müteselsil borçlu ve kefilden depo edilmesini banka isteyebilir.
e. Teminatın depo edilmesi için ilamsız takip yapılabilir ( İİK.md. 42/I).
f. Henüz nakde çevrilmeyen teminat mektupları ile ilgili olarak teminat mektubundaki meblağın tahsili için genel haciz yolu ile takip yapılamaz. Zira para alacağından kaynaklanan borç, risk gerçekleşmediği ve bankanın henüz bir ödemesi bulunmadığı için “istenebilir” olmamıştır. Henüz istenebilir (muaccel) olmayan bir alacak için de ihtiyati haciz kararı verilemez (İİK.md. 257/I).
g. İhtiyati haciz talep edilebilmesi için kural olarak borcun vadesinin gelmiş/istenebilir/muaccel olması gerekir ( İİK. md. 257/I).
h. Banka ile müşterisi arasında yapılan teminat mektubu sözleşmesinde banka lehine "risk gerçekleşmeden” teminat mektubu bedelinden bankanın ödemek zorunda kalacağı meblağın depo edilmesini isteme yetkisi, söz konusu alacağın mevcut olduğunu göstermediği gibi, istenebilir olduğunu da göstermez. Zira "depo etmek" ifa etmek değildir.
i. Sözleşmede anılan biçimde hüküm olsa bile, banka sadece "depo edilmesini" isteyebilir. Kendisine ödeme yapılmasını isteyemez.
j. 27.12.2017 tarih ve 1/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında belirtildiği üzere; teminat alacakları için İcra ve İflas Kanunu'nun 42. maddesi gereğince genel haciz yolu ile ilamsız takip yapılabilir ise de ihtiyati haciz kararı verilemez. Çünkü İcra ve İflas Kanunu'nun 257. maddesinde ihtiyati haciz, sadece, mevcut ve vadesi gelmiş "para alacakları" için öngörülmüştür. İhtiyati haciz; "icra işlemi" değil, özel geçici hukuki koruma kurumu olduğundan, ancak İcra ve İflas Kanunu'nun 257. maddesindeki koşullar çerçevesinde karar verilebilir. Öyleyse, teminatın "depo edilmesi" için ihtiyati haciz kararı verilemez.
