Dava, sözleşmenin feshi ile tapu iptal ve tescil istemine ilişkindir. Arsa payı karşılığı kat yapım sözleşmeleri, inşaat sözleşmelerinin bir türüdür. Bu sözleşmelerde genel olarak, müteahhit ( yüklenici ) kendi malzemesi ile yapacağı inşaattan bir bölümü arsa sahibine vermeyi yükümlenmesine karşılık, arsa sahibi de üzerinde inşaat yapılacak arsanın belli bir payını tapuda müteahhit adına intikal ettirmeyi taahhüt eder. Bu suretle, müteahhidin yapıp teslim edeceği daireler ve bağımsız bölümlerin bedel olarak karşılığı, arsa üzerinden verilecek pay ile aynî olarak ödenmektedir. Bu tür sözleşmelerde, müteahhidin arsa sahibine vereceği bağımsız bölüm veya bölümler, arsa sahibince tahsis edilecek arsa üzerinde yapılacak inşaattan olabileceği gibi, müteahhidin ( yüklenicinin ) bir başka yerdeki inşaatından da olabilir. Sözleşme bu özelliğine göre, müteahhit ( yüklenici ) yönünden inşaat yapmak yükümlülüğü, arsa sahibi yönünden ise, tapuda pay geçirim taahhüdünü içerdiğinden, inşaat yapma ve satış vaadi olarak karmaşık, iki tipli bir nitelik taşımaktadır. Karma nitelik taşıyan arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde arsa sahibi taşınmazdaki bir bölümün mülkiyetini yükleniciye geçirmek vaadinde bulunduğundan bu sözleşmenin resmî şekilde yapılması geçerlilik koşuludur. Ancak,Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 30.09.1988 tarihli ve 1987/2 E., 1988/2 K. sayılı kararında belirtildiği gibi, bazı istisna hâllerin gerçekleşmesi durumunda, TMK'nın 2. maddesi gereğince zorunlu şekil koşuluna uygun şekilde yapılmayan kat karşılığı inşaat sözleşmesi de tarafları bağlayıcı nitelikte olabilmektedir. Öngörülen bu şekle uymaksızın imzalanan sözleşmelerin sonradan geçerlilik kazanması için ya tapuda pay devrinin yapılmış olması ya da ifanın tamamlanmış olması gerekir. Yine, şekil bakımından geçersiz olan bir kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre yapılan karşılıklı ve kısmi ifada da tarafların yaptıkları sözleşme ile bağlı oldukları kabul edilmelidir.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, tapulu taşınmazın veya tapulu taşınmaz payının devrini içermesi nedeniyle karşı tarafın kabulü yoksa tek taraflı olarak feshedilemez; feshe hâkim karar verir. Hukukumuzda, kişilerin satın aldığı şeylerin ileride kendilerinden alınabileceği endişesi taşımamaları, dolayısıyla toplum düzenini sağlamak düşüncesiyle, satın alan kişinin iyi niyetinin korunması ilkesi kabul edilmiştir. Bir tanımlama yapmak gerekirse, iyi niyetten maksat "hakkın doğumuna engel olacak bir hususun, hak iktisap edilirken kusursuz olarak bilinmemesidir". Belirtilen ilke, TMK'nın 1023. maddesinde aynen "tapu kütüğündeki sicile iyi niyetle dayanarak mülkiyet veya başka bir ayni hak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımı korunur" şeklinde yer almış, aynı ilke tamamlayıcı madde niteliğindeki 1024. maddede; "Bir ayni hak yolsuz olarak tescil edilmiş ise, bunu bilen veya bilmesi gereken üçüncü kişi bu tescile dayanamaz" biçiminde vurgulanmıştır. Ne var ki; tapulu taşınmazların intikallerinde, huzur ve güveni koruma, toplum düzenini sağlama uğruna, tapu kaydında ismi geçmeyen ama asıl malik olanın hakkı feda edildiğinden, iktisapta bulunan kişinin iyi niyetli olup olmadığının tam olarak tespiti büyük önem taşımaktadır. Söz konusu kişinin gerçekten iyiniyetli olması sözleşme yaptığı tapu malikinin gerçek hak sahibi olduğuna inanması kendisinden beklenen özeni göstermesine rağmen gerçek hak sahibi olmadığını, tapu sicilinde yolsuzluk bulunduğunu bilmesinin imkânsız olması gerekir. Bu görüşten hareketle kötü niyet iddiasının defi değil itiraz olduğu, her zaman ileri sürülebileceği, mahkemece resen nazara alınacağı gerek 08.10.1991 tarihli ve 1990/4 E. 1991/13 K. sayılı inançları birleştirme kararında ve gerekse bilimsel görüşlerde ortaklaşa kabul edilmiştir.
Kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre inşaat yapan müteahhidin, yaptığı işin karşılığı olan arsa payını, kural olarak arsa sahibine verilmesi gereken dairelerin teslimi anında talep hakkı doğar. Ancak taraflar yasa hükmünün aksine, arsa payının devrine ilişkin özel koşullar kararlaştırabilir. Örneğin, üzerinde inşaat yapılacak arsanın müteahhide verilmesi öngörülen payının, peşinen devri kabul edilebileceği gibi, müteahhide isabet edecek bağımsız bölümlerin kat irtifaklı arsa paylarını, inşaatın belirli aşamalarında devri de kararlaştırılabilir. İnşaatın tamamlanmasından önce müteahhide pay devri yapılması, inşaat yapımı sırasında müteahhide gerekli olan sermayenin sağlanarak işin bir an önce bitirilmesi amacını gütmektedir. Peşinen tapuda yapılan bu pay devri bir nevi avans niteliğindedir.
Kat karşılığı inşaat sözleşmeleri karşılıklı edimler içerdiğinden, yüklenicinin peşinen kendisine devredilen tapuya hak kazanabilmesi için sözleşmede açık bir hüküm bulunmadıkça kendi edimini yüklendiği özen borcu uyarınca kanuna, sözleşme hükümlerine fen ve sanat kurallarına uygun olarak ifa etmiş olması gerekmektedir. Eş söyleyişle yüklenici edimini tam olarak yerine getirdiğinde, kendi adına düşen bağımsız bölümlerin tescilini isteyebilecektir.Yükleniciden pay satın alan üçüncü kişiler de yüklenicinin halefi olduklarından ancak, yüklenici edimi tam olarak yerine getirip tapuyu almaya hak kazandığı takdirde hak sahibi olacaklardır. Nitekim yüklenici edimini yerine getirmediği takdirde arsa sahibine sözleşmenin feshi ile devredilen tapunun iptalini isteme hakkı doğmaktadır. Zira ani edimli türden olan eser sözleşmeleri kural olarak geriye etkili olarak sonuç doğurmaktadır ( Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 25.01.1984 tarihli ve 1983/3 E., 1984/1 K. sayılı kararında da kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin kendi kusuruyla işi muayyen bir zamanda bitirmeyerek temerrüde düşmesi hâlinde, uyuşmazlığın kural olarak BK'nın 106-108. maddeleri gereğince çözümlenmesi gerektiği, ancak olayın niteliği ve özelliği haklı gösteriyorsa TMK'nın 2. maddesi uyarınca sözleşmenin ileriye etkili sonuç doğuracağına karar vermek gerektiği belirtilmiştir ).
İnşaatın kısa sürede tamamlanması amacıyla inşaatın başında bu sözleşme uyarınca tapuda devir yapılmasına rağmen, yüklenici edimini yerine getirmemesi nedeniyle sözleşmeden dönüldüğünde artık tapuda yapılan devrin sebebi ortadan kalkacak ve kayıt yolsuz tescile dönüşecektir. Avans niteliğindeki bu paylar, yüklenici temerrüde düştüğünde arsa sahibi tarafından geri istenebilir ve yüklenici ile bağımsız bölüm almak üzere sözleşme yapan üçüncü kişiler, tapuda yapılan devre rağmen bu payları arsa sahibine iade etmek zorundadır. Bu durumda üçüncü kişiler için TMK'nın 1023. maddesi uygulanamaz. Zira üçüncü kişiler yüklenicinin halefidir. Bu sözleşmenin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden yapıldığını, yüklenici inşaatı tamamladığında bağımsız bölümü alabileceğini bilirler veya bilmeleri gerekir. Bu sebeple TMK'nın 1023 hükmünün uygulanması için aranan iyiniyet şartı, üçüncü kişi açısından gerçekleşmez Nitekim Anayasa Mahkemesi 2014/12321 başvuru numaralı ve 20.07.2017 tarihli kararında da bu durumda yükleniciden tapuda devir suretiyle pay alan üçüncü kişilerin mülkiyet haklarının ihlal edilmediğine karar vermiştir.
20. Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı ile davalı yüklenici ... arasında 16.05.1992 tarihli adi yazılı daire karşılığı inşaat sözleşmesi imzalanmıştır. Varlığı inkâr edilmeyen bu sözleşme gereğince davacının taşınmazdaki hissesi davalı yükleniciye 17.10.1994 tarihinde devir ve temlik edilerek sözleşme geçerli ve tarafları bağlayıcı hâle gelmiştir. Yüklenici tarafından taşınmaz üzerindeki paylar yapılan sözleşmeye özgülenerek üçüncü kişi olan davalılara devredilmiştir. Davacı tarafça yüklenicinin kaçak, ruhsatsız yapı yaptığı ve inşaatı yarım bıraktığı öne sürülerek sözleşmenin geriye etkili olarak feshi ve devredilen payların iptali talep edilmiş olup davalı yüklenici, rahatsızlığı sebebiyle inşaatı yarım bıraktığını belirtmiş, sözleşme konusu inşaatın kaçak, ruhsatsız olduğu ve yasal hâle getirilmesinin de mümkün bulunmadığı, ekonomik değerinin de bulunmadığı saptanmıştır. Yerel mahkemece, yüklenici edimini yerine getirmediğinden sözleşmenin feshinin gerektiği, yükleniciden pay alan üçüncü kişilerin yüklenicinin edimini yerine getirip getiremeyeceğini öngörmeleri gerektiğinden bu davalılar hakkında TMK'nın 1023. maddesine dayanılamayacağı, ancak davalı ... ve ...'in yüklenicinin payını devrettiği dava dışı İ.B. isimli kişiden hisseleri devraldıklarından TMK'nın 2., 3 ve 1023. maddesinin bu iki davalının lehine oluştuğu belirtilmiştir. Yüklenici sözleşmeye göre özgülenen payı dava dışı İ.B.'a 24.10.1994 tarihinde devretmiş, hisseler davalı ... ve ... tarafından 10.06.1996 tarihinde devralınmıştır. Bu iki davalının henüz inşaat aşamasındaki binadan sözleşmeye göre özgülenen bağımsız bölümü almak amacıyla pay aldığı olayları gelişim sürecinden açıkça anlaşılmaktadır. Yarım bırakılan bu inşaatla ilgili olarak çok basit bir incelemeyle dahi arsanın yükleniciye ait olmadığı anlaşılabilecek durumdadır. Zira henüz tamamlanmamış inşaatta pay satın alan bir kimsenin, inşaatı görmemesi, gerçek malikin ve satan kişinin kim olduğunu bilmemesi mümkün değildir. Eş söyleyişle bu iki davalı, araya dava dışı üçüncü kişi girse dahi alıcının, arsanın gerçekte yükleniciye ait olmadığını, kat karşılığı ona bu payın verildiğini, yüklenicinin edimini yerine getirmemesi hâlinde kendisine bırakılan bağımsız bölümler ve arsa paylarında hakkının doğmayacağını bilmekte ve bilebilecek durumda olduklarından arsa maliki tarafından avans olarak verilen arsa payının iptal edileceği riskini göze alarak tapuyu devralmaktadır. Hakkında iyiniyet iddiası ileri sürülemeyeceği gibi TMK'nın 1023.maddesinin de uygulanma olanağı bulunmamaktadır. Sözleşme yüklenicinin edimini yerine getirmemesi nedeniyle geriye etkili olarak feshedildiğinden, mahkemece davalılar ... ve ...'e ait 4/120'er tapu paylarının da iptaline karar verilmesi gerekmektedir (HGK. 21.1.2020, 240/43).
