İHKAKI HAK SUÇU

~ 08.05.2010 ~

İHKAKI HAK SUÇU

Madde 308- Bir kimse Hükümete müracaata muktedir olduğu ahvalde iddia eylediği bir hakkı istihsal maksadıyla eşya üzerinde kuvvet sarfıyle kendiliğinden hakkını ihkak ederse ....liraaya kadar ağır cezayı nakdiye mahküm olur.

Eğer faiz eşya üzerine değil de eşhasa karşı tehdit veya şiddet istimal etmiş olursa bir aydan bir seneye kadar hapis ve........kadar ağır para cezasına mahküm olur.

Şiddet silah ile veya dövmek veyahut yaralamak ile vukua gelirse işbu dövmek ve yaralamaktan dolayı 456. maddenin birinci fıkrasında beyan olunan ahvalden daha ağır bir netice husule gelmediği takdirde hapis iki aydan ve ağır cezayı.......liradan aşağı olamaz.

Cürmün faili hakkını ispat ederse göreceği cezanın dörtte üçü kadarı indirilebilir.

Resen takibi iktiza eden diğer bir cürüm dahi birlikte irtikap olunmamış olmak şartıyla bu maddede beyan olunan cürümden dolayı takibat icrası şahsi dava ikamesine bağlıdır.

SUÇUN UNSURLARI: a) Bir kimsenin, b) Hükümete müracaata muktedir olduğu halde, c)İddia eylediği bir hakkı almak maksadıyla, d) Şiddet kullanarak kendiliğinden hakkını elde etmesidir. Şöyle ki:

A) SUÇUN FAİLİ, HERHANGİ BİR KİMSE OLABİLİR. Failin, iddia edilen hakkın sahibi olması zorunlu değildir. Üçüncü bir şahıs da hak sahibi adına hareketle bu cürmün faili olabilir.

B) RESMİ MAKAMA MÜRACAAT İMKANI OLMALIDIR. Fail, iddia eylediği hakkı almak için, yetkili resmi bir makamı müracaata muktedir olduğu halde, bu müracaatı yapmayarak, hakkını kendiliğinden almaya kalkışmış olmalıdır. Bu hareket, bir bakıma, failin, resmi bir makama ait yetkili kullanmaya yeltenmesidir. İDDİA EDİLEN HAK İÇİN DAVA AÇILMIŞ OLMASI, FİİLİN SUÇLULUK VASFINI KALDIRMAZ.

C) FİİL “İDDİA EDİLEN BİR HAKKI ALMAK İÇİN” İŞLENMİŞ OLMALIDIR: a) İddia edilen haktan maksat, her türlü kanuni haklardır. b)İddia edilen hakkın konusu ile 308 maddedeki cürmü meydana getiren şeyin birbirinin aynı olması gerekmez. c) İddia edilen hakkın “kullanılabilir” veya yerine getirilmesi “istenebilir” olması gerekir. Örneğin zamanaşımına uğramış olmamalıdır. d) Cebirle elde edilen şeyin, iddia edilen hakka eşit değerde olması aranmaz. e) “Anılan suçun oluşabilmesi için sanığın kendisini haklı sayması ve bu niyetle hareket etmesi yeterlidir. Bu suçu hırsızlık ve gasp gibi suçlardan ayıran en büyük özellik budur. Bu suçta sanığın kesin biçimde haklı olması aranmaz. Onun subjektif inancı yeterlidir. Bununla beraber, sanığın bu husustaki düşüncesini haklı gösterir objektif vakıa ve kanıtlar araştırılmalıdır. Sanık iddia ettiği bu hakkı kullanmak amacıyla hareket etmelidir. Fail hakkının varlığını yaklaşık olarak ispat edebilirse 4. bentten yararlanır.”[1]

D) İDDİA EDİLEN HAK “EŞYAYA ŞİDDET KULLANILARAK ELDE EDİLMELİ”DİR:

a. Şiddet: Başkaları veya bir şey üzerinde maddi kuvvet kullanılmasıdır. Şiddet müspet bir fiildir. Bu itibarla ihmal niteliğindeki bir fiil şiddet sayılmaz.

b. Tehdit: Manevi nitelikte bir cebirdir.

c. Suçun maddi unsuru, eşyaya şiddet kullanarak, hak elde etmektir. Şahıslara karşı şiddet kullanmak, fiilin unsuru değil, cezayı arttıran bir durumdur:

aa) Şiddetin mutlaka üzerinde hak iddia edilen şeye kullanılması gerekmez.

bb) Fail, kendi mülkiyetindeki eşyaya değil, başkasının eşyasına karşı şiddet kullanmalıdır.

cc) Eşya üzerinde kuvvet kullanmaktan maksat, eşyaya zarar vererek onu tebdil veya tağyir eylemek ve kullanılma yerine değiştirmektir. Eşya üzerinde şiddetin gerçek ve tesirli nitelikte olması gerekir.

dd) Fiil, haksız (=hukuka aykırı) olmalıdır.

E) SUÇUN MANEVİ UNSURU, “ÖZEL KASIT”TIR. Fail, iddia ettiği bir hakkı eşya üzerinde kuvvet kullanarak, elde etmek maksadıyla hareket etmiş olmalıdır.

F) CEZAYI ARTTIRAN DURUMLAR:

a. Bu cürüm, eşyaya karşı değil de, şahıslara karşı şiddet veya tehdit kullanılarak işlenirse, ceza arttırılır.

b. Fiilin işlenmesinde şiddetin silahla kullanılması halinde ceza arttırılır.

c. Fiilin, dövmek veya yaralamak suretiyle işlenmesi halinde ceza arttırılır. Ancak, dövme veya yaralama eyleminin 456. maddenin 1. fıkrasındaki halinden daha ağır olmaması gerekir. Buna göre, işlenen dövme veya yaralamadan dolayı mağdur, TCK’nun 456. maddesinin 1. fıkrası bakımından yirmi günden az bir süre mutat işinden alıkonulmuş olmalıdır. Eğer işlenen söz konusu suçlar mağdurun yirmi günden fazla mutat işine engel olacak nitelikte ise, kendiliğinden hak alma suçunun cezasını arttıran bir hal bahse konu olmayıp, iki ayrı suç, kendiliğinden hak alma ve müessir fiil meydana gelmiş olur.

G) CEZAYI AZALTAN DURUMLAR:

a. Cürüm, failinin, hakkını ispatı halinde, cezasından indirim yapılması mecburidir.Yargıç takdir hakkını ancak cezayı indireceği oranda kullanabilir.

b. Fail, meşru bütün vasıta ve yollardan yararlanarak hakkını ispat edebilir.

H. KOĞUŞTURMA:

Şikayete bağlı bir suçtur. Ancak, bu cürüm, doğrudan koğuşturmayı gerektiren bir cürümle birlikte işlenirse, koğuşturma şikayete bağlı olmaz: 1) Bir suçun başka bir cürümle birlikte işlendiğinin kabulü için, kendiliğinden hak alma cürmünü meydana getiren fiilden başka bir maddi fiilin işlenmiş olması gerekir. 2) İkinci fiilin “kabahat” türünden değil, “cürüm” türünden olması gerekir. 3) Cürümlerden birinin, diğer cürmün unsuru veya ağırlaştırıcı nedeni olmaması gerekir. Aksi halde, bir tek suç işlenmiş olur. Örneğin şiddetin silahla işlenmesi durumunda, silah, cürmün şiddet nedeni olduğundan, iki ayrı, silahla tehdit ve kendiliğinden hak alma söz konusu olmaz[2].

YARGITAY UYGULAMASINDAN ÖRNEKLER

Sanığa atılı TCK'nun 308/1. maddesine temas eden ihkak-ı hak suçunun takibinin şikayete bağlı olduğu, ve mağdurun sanık hakkında iddianame tarihine kadar CMUK'nun 151. maddesine uygun bir şikayetinin bulunmadığı ve TCK'nun 108. maddesinde gösterilen 6 aylık süre içinde şikayet yokluğunda giderilmediği anlaşılmakla dava şartı gerçekleşmediğinden düşme kararı verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi yasaya aykırı olup sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün CMUK'nun 321. maddesi gereğince bozulmasına, ancak bu aykırılık CMUK'nun 322. maddesi uyarınca yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden CMUK'nun 253/5. maddesi uyarınca davanın düşürülmesine karar verildi (2.CD. 29.1.2003, 27357/208).

Sanığın mağdurdan alacağını istemesi nedeni ile çıkan kavga sonucunda, yaralama eylemini işlemesi karşısında özel kasıt açısından hakkında TCY.nın 308/3-4, 61.maddelerinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmaması,

Kabule göre de; mağdurun borcunu ödemek istememesini sanık yararına haksız kışkırtma hükümlerinin uygulanmasını gerektirip gerektirmeyeceğinin değerlendirilmemesi yasaya aykırıdır (4.CD.25.9.2001, 9006/10613).

Müştekinin ev sahibi olan sanığın tahliyeyi sağlayabilmek için olaydan önce kiralanan yerin kilidini birkaç kez değiştirdiği; bu şekilde kilit değiştirilmesinin akabinde evde kalan eşyalarını alabilmek ve müşteki ile sanık arasındaki sorunların giderilmesine yardımcı olabilmek için sanığı telefonla arayan tanık Savaş'a '... evi terketsin, aksi halde akla gelebilecek her türlü kötülüğü yaparım..." şeklinde sözler sarfederek sanığın müştekiyi tehdit ettiğinin bu tanık tarafından beyan edilmesine, iddianamenin konusunun da 12.1.1999 tarihinde ve tahliyeyi sağlayabilmek için yapıldığı ileri sürülen bu eylem olmasına ve tahliye işleminin de gerçekleştiğinin anlaşılmasına göre; TCK'nun 308/2. maddesi çerçevesinde değerlendirilmesi gereken eylem nedeniyle, hatalı kabul ve değerlendirmeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması yasaya aykırıdır (2.CD.21.3.2001, 3355/4754).

Sanıklar Fikret ile Rasim haklarındaki 27.12.1996 tarihli ilk hükme yönelik temyiz isteği Özel Dairece CMUY.nın 317. maddesi uyarınca reddedilerek adı geçenler bakımından hükmün kesinleştiği ve yeni bir hüküm de kurulmamış olduğundan katılan vekilin sanıklar Fikret ve Rasim hakkındaki temyiz talebinin reddiyle incelemenin sanıklar Selim ve Aysun ile sınırlı olarak yapılmasına oybirliğiyle karar verildikten sonra gereği konuşulup düşünüldü.

Sanıklar hakkında yağma suçundan açılan ve değişen suç vasfına göre eylemin kendiliğinden hak alma suçunu oluşturması ve şikayetten vazgeçme nedeniyle davanın düşürülmesine karar verilen olayda; Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık suç vasfının tayinine ilişkindir.

Ancak dosyanın esasına geçilmeden önce; şikayetinden vazgeçen katılan tarafından ilk hükme karşı temyiz davası açılıp açılamayacağı Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca "ön sorun" olarak ele alınıp öncelikle bu hususun incelenmesine karar verilmiştir.

Dosya içeriğine göre sanıklar hakkında yağma suçundan kamu davası açılmış, şikayetçi 10.6.1996 tarihli dilekçe ile davaya katılma talebinde bulunmuştur. Katılma isteğinin kabulüne karar verilen oturumda, beyanı alınan katılan "sanıklardan sadece Selim'den şikayetçiyim. Diğer sanıklardan şikayetçi değilim" demiştir. Şikayetten vazgeçme, Ceza Yasasının "Dava ve Cezanın Sukutu" başlıklı Dokuzuncu Babında yer alan 99. maddede düzenlenmiştir. Birinci fıkrada şikayete bağlı suçlarda, şikayetten vazgeçmenin kamu davasını düşüreceği hükme bağlanmış, ikinci fıkrada ise. "sanıklardan biri hakkındaki vazgeçmenin diğer sanıklara da sirayet edeceği" kabul edilmiştir. Davaya katılma ise CMUY.nın 365 ve devamı maddelerinde düzenlenirken 372. maddede "davaya dahil olan kimsenin vazgeçmesi halinde müdahalenin hükümsüz kalacağı" hükmüne yer verilmiştir.

Şikayetten vazgeçme ile davaya katılma ayrı kurumlar olup müdahale yoluyla davada sirayet kabul edilmemiş ve bu konuda bir düzenleme yapılmamıştır. Ceza Yasasının 99/2. maddesine benzer bir hüküm CMUY.nın 372. maddesinde kabul edilmemiştir. Şikayetten vazgeçmede sirayeti düzenleyen TCY.nın 99/2. maddesinin, kıyas yoluyla müdahaleden vazgeçmede uygulanması olanaksızdır. Birden fazla sanığı olan bir davada şikayetçinin, bu sanıklardan bir kısmı hakkındaki davaya katılıp diğerleri hakkındaki davalara müdahale etmemesi mümkün olduğu gibi tüm sanıklar hakkında müdahil olduktan sonra bir kısım sanıklar hakkındaki talebinden vazgeçmesi de olanaklıdır. Katılmadan vazgeçmede sirayet olmayıp suçun takibi şikayete bağlı suçlardan bulunması halinde sirayet göz önüne alınmalıdır.

Bu nedenle, sanık Selim hakkında şikayetçi olan ve müdahale talebini geri almayan katılanın, bu sıfatı devam ettiğinden dosyanın esası incelenerek suçun takibi şikayete tabi suçlardan olduğunun anlaşılması halinde şikayetten vazgeçmenin değerlendirilmesi gerektiğine; Kurul Başkanının, "Sanıklar, yüklenen suçu birlikte işlemişlerdir. Katılan, bir kısım sanıklar hakkındaki şikayetini geri almıştır. Ceza Yasasının maznunlardan biri hakkında dava veya şikayetten vazgeçme diğerlerine de sirayet eder." şeklindeki 99. maddesinin ikinci fıkrası ile CYUY.nın 372. maddesindeki "Davaya dahil olan kimse vazgeçerse müdahale hükümsüz kalır." hükmü birlikte ele alınıp değerlendirildiğinde şikayetinden vazgeçen yakınıcı müdahil sıfatını yitirmiştir. Yargı kararları ve uygulama bu doğrultudadır. Bu itibarla, müdahillik sıfatı kalmayan Nihat vekilinin temyiz isteminin reddine karar verilmelidir" karşı oyuyla ve 13.6.2000 günlü ilk müzakerede yasal Çoğunluk sağlanamadığından 20.6.2000 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildikten sonra uyuşmazlık konusunun incelenmesinde;

Ceza Yasasının 495 ve devamı maddelerinde düzenlenen yağma suçu, cebir-şiddet veya tehdit kullanılarak yapılan bir hırsızlıktır. Malın elde edilmesine veya tesliminin sağlanmasına yönelik cebir-şiddet veya tehdit kullanılmalıdır. Yağma suçunun unsurları;

a) Fiilin gerçekleştirilmesi için cebir-şiddet veya tehdit kullanılmalı ve korkutucu nitelikteki bu icbar, belli bir yoğunluğa erişmeli,

b) Cebir şiddet veya tehdit malın zilyetine veya cürüm yerinde bulunan kişilere yönelik olmalı,

c) Mağdur, malı teslime veya alınmasına ses çıkarmamaya mecbur bırakılmalıdır.

Kendiliğinden hak alma suçu ise "Adliye Aleyhine İşlenen Suçlar" arasında, Ceza Yasasının 308. maddesinde düzenlenmiştir. Suçun oluşması için; kişinin yetkili makamlara başvurarak hakkını alması yerine, iddia ettiği hakkı kendiliğinden ve zor kullanarak elde etmesi gerekir. Fail; bu surette yetkili makamlara ait yetkiyi kullanmakta ve toplum düzenini bozmaktadır. Suç, eşya veya kişiler üzerinde zor kullanılarak işlenmektedir. Suçun oluşması için hak sahibi olunduğu düşüncesiyle hareket edilmesi yeterlidir. Maddenin birinci fıkrasında suçun eşya üzerinde kuvvet kullanılarak işlenmesi, ikinci fıkrada suç işlenirken , kişilere tehdit ve zor kullanılması hali düzenlenmiştir. Somut olayda, şikayetçi ile sanık Aysun iş ortağı olup, kiraladıkları otonun arıza yapması üzerine, eşinin bileziklerini bozduran sanık Aysun tarafından otonun onarımı yaptırılmıştır. Şikayetçi payına düşen borcu ödememiş, 11.500.000. lira meblağlı bir senet vermiştir. Senet bedeli de ödenmeyince, sanıklar telefon ederek katılanı evlerine çağırmışlardır. Eve gelen katılandan senet bedeli istenmiş, "param yok" demesi üzerine bozdurulan bileziklerin rayiç değerleri hesaplanarak 5.5.1996 vade tarihli, kırk milyon lira tutarında, alacaklısı ve düzenleme tarihi olmayan bir senet zorla. imzalattırılmıştır. Senedin imzalanmasından sonra, alacaklı Aysun'un kardeşi. olan sanıklardan Selim, borç miktarının daha fazla olduğunu söylemiş, şikayetçinin karışmamasını istemesi üzerine aralarında tartışma çıkmıştır. Bu tartışma sırasında sanık Selim, şikayetçiye tokat atmış ve sürücü belgesini güvence olarak almıştır. Üzerinden çıkan resimlerle ikiyüzbin lirası geri verilmiştir. Sanık Selim, evde bulunanlar tarafından diğer odaya götürülmüş, katılanın evden ayrılması sağlanmıştır.

Katılan, sanıklardan Aysun'a borcu olduğunu ve ödemediğini kabul etmiştir. Aralarındaki alacak-borç ilişkisi nedeniyle sanık Aysun'un evine gitmiştir. Borcu ödeyemeyeceğini söyleyince yeni bir senet yapılmış, bilahare sanık Selim ile katılan arasında kavga çıkmıştır.

Olayda yağma suçunun yasal unsurları gerçekleşmemiş olup, sanık Aysun'un borçlu-katılan tarafından da kabul edilen alacağına karşılık, belli bir yoğunluğa erişmeyen bağırma ve seri hareketlerle senet imzalaması istenmiş ve imzalattırılmıştır. Sanıkların eylemi, zorla kendiliğinden hak alma suçunu oluşturduğundan katılanın, bir kısım sanıklar hakkındaki şikayetinden vazgeçmesi nedeniyle TCY.nın 99/2. maddesi de gözetilerek davanın düşürülmesine ilişkin Yerel Mahkeme kararında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Bu itibarla ve dava ekonomisi ile olayın daha ziyade aydınlanması gerekmeden düşme kararı verilebileceği nazara alındığında sanık Aysun bakımından da inceleme yapılıp her iki sanık hakkındaki hükmün onanmasına karar verilmelidir (CGK. 20.6.2000, 120/137).

TCY.nın 188/1. maddesi uyarınca hakkında kamu davası açılan sanığın, suç tarihinde ve yargılama sürecinde asker bulunduğunun dosyadaki belge ve bilgilerden anlaşılması karşısında, 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununun 20/1. maddesi uyarınca askerlik süresince yargılamanın durmasına karar verilmesi gerekirken, yargılamaya devamla hüküm kurulması,

Kabule göre; sanığın babasını öldürmekten dolayı yargılanmakta olan ve sonradan tutuklanan üvey annesi katılana, babasının sağlığında verdiği tarlayı almak için katılanı özel kasıtla tehdit etmekten ibaret eylemin, TCY.nın 308/2. maddesine uyduğu gözetilmeden, aynı Yasanın 188/1. maddesi ile hüküm kurulması yasaya aykırıdır (4.CD.24.10.2000, 6517/7021).

Ancak; sanığın, alacağını almak amacıyla yakınına oyuncak tabancayı yönelterek "yarım saate kadar parayı hazırla, yoksa bu silahı üzerine boşaltırım" biçimindeki sözlerle tehdit ettiğinin anlaşılması karşısında, eylemin, TCY.nın 308/3, 61 .maddelerine uyan kendiliğinden hak alma suçunu oluşturacağı gözetilmeden, aynı Yasanın 188/3.madde ve fıkrası ile hüküm kurulması yasaya aykırıdır (4.CD.10.2.2000, 201/899).

647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Yasanın 12.6.1979 gün ve 2248 sayılı Yasa ile değişik 4. maddesinin 2. fıkrasında, "suç tarihinden önce para cezasına veya tedbire çevrilmiş olsa dahi hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkum edilmemiş olanlar hakkında hükmolunan otuz güne kadar (otuz gün dahil) hürriyeti bağlayıcı cezalarla suç tarihinde 18 yaşını ikmal etmemiş olanların mahkum edildikleri kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalar yukardaki bentlerde yazılı ceza veya tedbirlerden birine çevrilir" hükmü getirilmiştir.

Görüldüğü gibi bu hüküm ile getirilen düzenlemede 18 yaşını tamamlamış olan kişilerin otuz güne kadar (otuz gün dahil) özgürlüğü bağlayıcı cezaları ile 18 yaşını tamamlamamış olan kişilerin kısa süreli özgürlüğü bağlayıcı cezalarının (647 sayılı Yasanın 3/3. maddesine göre, bir yıl ve daha az süreli özgürlüğü bağlayıcı cezalar kısa sürelidir.) para cezası veya tedbirlerden birisine çevrilmesinde zorunluluk öngörülmüştür. Ancak, bu zorunluluk hali öngörülürken 18 yaşını tamamlamış olanlar hakkında yasa koyucu bir de ön koşul getirmiştir. Bu ön koşul ise, "suç tarihinden önce para cezasına veya tedbire çevrilmiş olsa dahi özgürlüğü bağlayıcı cezaya mahkum edilmemiş" olma halidir. O halde 18 yaşını tamamlamış olan kimse hakkında bu ön koşulun gerçekleşmesi halinde 30 gün dahil özgürlüğü bağlayıcı cezaya ilişkin mahkumiyetinde hakimin bu cezayı para cezasına çevirmesi zorunlu olacak, aksi halde ise bu zorunluluk kalkacaktır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10.2.1998 gün ve 368-29 sayılı, 20.12.1993 gün ve 289-326 sayılı kararlarında da aynı husus vurgulanmış olup, Ceza Dairelerinin süre gelen uygulama ve kabulleri de bu doğrultudadır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde;

Dosyada bulunan karar örneklerine göre, sanığın önceden Çobanlar Sulh Ceza Mahkemesince 17.11.1994 gün ve 23/23 sayı ile; sövme suçundan dolayı TCY. nın 482/3 ve 647 sayılı Yasanın 4. maddeleri uyarınca özgürlüğü bağlayıcı cezası para cezasına çevrilmek suretiyle sonuç olarak 300.000 lira ağır para cezasına mahkum edildiği ve 23.12.1994 tarihinde infaz edilen bu mahkumiyeti esas alınarak sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulandığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle 18 yaşını tamamlamış sanık hakkında yukarıda açıklanan ön koşul gerçekleşmemiş olmakla 647 sayılı Yasanın 4. maddesinin 2. fıkrasında öngörülen özgürlüğü bağlayıcı cezasının zorunlu olarak para cezasına veya tedbire çevirme halinden söz etmek olanaksızdır. Yerel Mahkemenin direnme gerekçesi isabetlidir. Ancak, sanık hakkında tehdit suçundan kurulan hüküm yönünden Özel Dairece yapılan incelemede bir karar verilmediğinden bu suça ilişkin hükmün ve Yerel Mahkemece bozmaya uyulan kısmın incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekmektedir(CGK:2.11.1999, 200/254).

Sanık Nuri'nin tarlasının kenarından çıkan çekişmeli suyun, muhtarlıkça içme suyu olarak köye götürülmek istenilmesi üzerine, dava açarak karar alıp, el atmayı önlemesi yerine silahla tehdit ederek sonuç alma yönetsel kararı erteleme eyleminin, adalete karşı bir suç olan kendiliğinden iddia ettiği hakkı almaktan ibaret özel kasıtla mı ya da devlet yönetimine karşı bir suç olan bir görevin yerine getirilmesini engelleyici genel kasıtla mı işlediğinin araştırılarak, sonucuna göre TC. Yasasının 258/1-2. ya da 308/2, 273.maddelerinden hangisinin uygulanacağı tartışılmadan hükümler kurulması,

Sanıklar Mustafa ve Hüseyin'in öbür sanık Nuri'nin eylemine katıldığına ilişkin kanıtlar gösterilip açıklanmadan ve asli failin eylemi sırasında, anılanların suyu vermeyecekleri yolundaki sözlerinin TC. Yasasının 65. maddesine öngörülen suça özendirme ve yardım niteliğinde olup olmadığı da tartışılmadan, hükümlülüklerine karar verilmesi Yasaya aykırıdır (4.CD. 6.5.1999, 3604/5127).

Ancak; sanığın yakınanın dükkanında kaybettiği kolyeyi ertesi gün sorması ve bulunmadığının bildirilmesi üzerine, yakınanı "Ya kolyeyi iade et, ya da seni öldürürüm" diye tehdit etmekten ibaret eyleminin özel kasıt açısından değerlendirilip, sonucuna göre:

Sanığın amacının kendiliğinden hak arama olduğu sonucuna varılırsa, eylemin özel hüküm niteliğindeki T. Ceza Yasasının 308/2, 61;

Sanıkta özel kastın bulunmadığı sonucuna varılırsa, koşulu gerçekleştirmenin yakınanın gücü ve iradesi dışında bulunması nedeniyle, zorlama öğesinin oluşmadığı gözetiminden, T. Ceza Yasanının 191/1. madde ve fıkrası yerine ayrı. Yasanın 188/3. madde ve fıkrasıyla hüküm kurulması Yasaya aykırıdır (4.CD.21.9.1998, 7319/8056).

Tanıklar Sevim, Ahmet ile Mehmet ve Tahirin anlatımları arasındaki çelişkinin yüzleştirilerek giderilmesi, giderilemediği takdirde yöntemince irdelenerek hangi anlatımın hangi nedenle üstün tutulduğunun belirtilmesi, var ise savunmada belirtilen tahliye davasına ilişkin dosyanın getirtilip dosya içerisine konulması ve tüm kanıtlar birlikte değerlendirilerek sonucuna göre:

a) Tehdit eyleminin gerçekleştirildiği saptanır ise sanığın özel kastı araştırılıp açıklığa kavuşturularak,

aa) Eylemin çalışma özgürlüğünü sınırlama amacıyla gerçekleştirildiği saptandığında T.C. Yasasının 201/1,

bb) Eylemin kiracı olan yakınan, otelden çıkarmak amacıyla gerçekleştirildiği saptandığında ise ayni Yasanın 308/2-4,

Madde ve fıkralarının uygulanması,

b) Tehdit eyleminin gerçekleştirilmediği belirlenir ise sanığın beraatine karar verilmesi,

Gerekirken eksik soruşturma ve yetersiz gerekçeyle hüküm kurulması Yasaya aykırıdır (4.CD. 11.2.1998, 11792, 867).

Yakınanlara karşı, "bana 15 milyon lira para verin, aksi halde sizi yururum" dediği belirtilen sanığın babası Halil'in tanık olarak dinlenilmesi ve sanıkla yakınanlar arasında herhangi bir alacak iddiası bulunup bulunmadığı konusunun araştırılması ve sonucuna göre;

a- Bir alacağın varlığına inancının belirlenmesi durumunda, sanığın eyleminin TCY.nın 308/2, 61. madde ve fıkralarına uyacağının,

b- Belirlenememesi durumunda ise; eyleminin T.C. Yasasının 498, 61. maddelerine giren suçu oluşturabileceği ve kanıtları değerlendirme ve suçu nitelendirmenin ağır ceza mahkemesinin görev alanına gireceğinin gözetilmesi gerekirken, eksik incelemeyle karar verilmesi,

2- Kabule göre de;

Birden fazla tehdit eyleminde, doğan ihlal sayısına göre suç oluşacağı, T.C. Yasasının 71. ya da 80. maddelerinden hangisinin uygulanacağının gözetilmesi gerekirken, eylemin tek suç olarak kabulü ile hüküm kurulması Yasaya aykırıdır (4.CD. 20.1.1998, 11432, 183).

Ancak; sanığın alacağı olduğuna inandığı parayı suç tarihinde saat 17.00'ye kadar yatırması için yakınanı zorlamaktan ibaret eyleminin, TCY.nın 308/2,61. maddelerine uyduğu gözetilmeden, yasal olmayan gerekçeye dayanılarak beraat hükmü kurulması Yasaya aykırıdır (4.CD. 17.6.1997, 5264/5385).

TCY.nın 308. maddesindeki cürmün tam kalkışmaya elverişli olmadığı gözetilmeden, T.C. Yasasının 61. maddesi yerine 62. maddesinin uygulanması,

Yakınanın borcunu ödememesinden kaynaklanan olayda, söven sanık hakkında T.C. Yasasının 485. maddesinin 1. fıkrasının uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmaması,

Sanığın yükletilen diğer suçları TCY.nın 571. maddesi anlamında sarhoş iken işleyip işlemediği araştırılıp saptanmadan, saldırgan sarhoşluk suçundan da cezalandırılması,

Sanık hakkında 647 sayılı Yasanın 4. maddesi uygulanırken, kişiliği olumlu değerlendirildiği halde; aynı Yasanın 6. maddesi gereğince ertelemede yargıca ölçüt olması gereken sanığın geçmiş durumu, suç işleme konusundaki eğilimi gibi nitelikleri değerlendirilmeden, yasal olmayan nedenlere dayanılarak ve 647 sayılı Yasanın 4. maddesi açısından kabul edilen gerekçeyle çelişerek ertelemeye yer olmadığı şeklinde hüküm kurulması Yasaya aykırıdır (4.CD. 25.11.1996, 7997/8801).

TCY.nın 308. maddesindeki cürmün tam kalkışmaya elverişli olmadığı gözetilmeden, TCY.nın 61. maddesi yerine, 62. maddesi ile. indirme yapılması,Sanık Akın hakkında,

a) Oluşa göre; TCY.nın 65/3. madde ve bendinin uygulanmaması,

b) 6136 sayılı Yasanın 13. maddesinin 3. fıkrası yerine, son fıkrasıyla ceza verilmesi,

3- Kendiliğinden hak alma suçunda; oluşa göre, sanıklar hakkında TCY.nın 308/4. maddesinin uygulanmaması,

Sanık Akın'ın geçmişte hükümlülüğüne ait son salıverme tarihi 6.9.1988 olan hapis cezası nedeniyle tekerrür hükümlerinin uygulanmaması,

Sanıklar Akın ve Şinasi'ye nüfus kayıtları okunarak diyeceklerinin sorulmaması,

Sanık Ozkan hakkında Mersin Asliye Ceza Mahkemesi'nce yasak silah taşıma suçundan verilip ertelenen cezasının 3831 sayılı Yasa karşısında çektirilmesine karar verilmesi olanağı olmadığı gözetilmeden, TCY.nın 95. maddesi ile aynen çektirilmesine karar verilmesi Yasaya aykırıdır (4.CD.7.6.1995, 2848/4147).

Sanığın evinin altından köy içme suyu borusunun geçirilmemesi için kazı yapan mağdurları özel kasıtla tehdit etme eyleminin TCY.nın 308/2, 61. maddelerine uygun kendiliğinden hak alma suçuna eksik kalkışma oluşturup oluşturmadığı tartışılmadan hüküm kurulması,

Sanığın altı mağduru tehdit ettiği kabul edildiği halde, suç çokluğu gözetilmeden karar verilmesi Yasaya aykırıdır (4.CD.21.9.1994,3637/6977).

Oluşa uygun kabule göre, sanıklardan Emine'nin eylemleri mahallede dolaşmasın, telefon etmesin" ve de "fotoğrafları geri göndersin" diyerek tehdit ve birçok sövme sözleri içeren mektup yazdırmak; sanık Mehmet Ali'nin eylemleri ise böyle bir mektubu kaleme almaktan ibarettir,

Kimden geldiği anlaşılan mektubun imzasız (anonim) sayılamayacağı kabul edilerek hüküm kurulmuştur.

Sanık Emine, okuma yazma bilmediği için mektubu kendisinin, yazdırdığını, sanık M.Ali ise, büyük annesinin isteği üzerine ona karşı çıkamayacağı için mektubu yazdığını savunmuşlardır.

Bu durum karşısında:

1- Mağdurun oğlunu mahallede dolaştırmama, telefon etmeme gibi bir güce sahip olmadığı; fotoğrafları geri göndermenin ise, eğer bunlar mağdurda ise böyle bir güce sahip bulunduğu gözetilerek, bu hususların araştırılması ve sonucuna göre:

a) Bunlar mağdurun gücü dışında ise eylemin TCY.nın 191;

b) Fotoğrafları geri isteme eyleminin, fotoğraflar mağdurda ve iddianame bu eylemi kapsıyorsa aynı Yasanın 308, 61. Maddelerine girip girmediğinin araştırılıp tartışılmaması,

2- Sanık M.Ali ile ilgili araştırmalara ve hükümlere gelince;

Adli Tıp uzmanınca failin 4.2.1993 tarihinde işlediği mektupla tehdit ve sövme suçlarını ayırdetme gücüne (farik ve mümeyyizlik) sahip olduğu belirtilmiştir.

Ayırdetme gücü, salt tıbbi değil, tersine, hukuk ağırlıklı karmaşık bir sorundur. Yargıç, bu konuda hekim, psikolog v.b. uzmanlara ve somut kanıtlara başvurarak konuyu çözmek durumundadır. Bilirkişilerin düşüncelerine mutlak olarak bağlı olmadığı gibi, onları somut olgulara dayalı inandırıcı gerekçelerle reddederek tersi görüşü de benimseyebilir. Ayırdetme gücüne sahiplik karinesi yasal/mutlak bir karine değildir. Özellikle, çocuklarda, bu konuda yetersizlik karinesinin kural, yeterlilik karnesinin ayrık olduğu belirtile gelmiştir.

Bu açıklamaların ışığında ve sanığın, büyük annesinin isteğine karşı koymadığını ve mektuplar yazdığını savunması karşısında, bu olgunun da değerlendirilerek, sanığın anneannesinin isteği mektubu yazarak suça katılma olgusunun da suç olabileceğini bilebilecek bir düzeyde olup olmadığının araştırılması zorunludur.

Ayırdetme. gücünün bulunduğu kabul edildiği takdirde de, bu sanık için de tehditle ilgili eylemlerinin "1 -a-b" bendinde öngörülen görüşler açısından değerlendirilmesi gerekecektir.

Bütün bunların araştırılıp tartışılmaması,

3- Kabule göre, TCY.nın 188/1. maddesi ile hüküm kurulurken, suç tarihi gözetilmeden temel ağır para cezasının eksik belirlenmesi,

4- TCY.nın 48212. maddesi ile hüküm kurulurken sanık Emine için TCY.nın 59. maddesi, sanık M.Ali için 2253 sayılı Yasanın 12/2. maddesi ile uygulama yapılırken yanıldığı sonucu fazla ceza verilmesi Yasaya aykırdır (4.CD. 20.4.1994, 332/3841).

Alacağını almak amacıyla tehditte bulunan sanığın eyleminin, TCY.nın 308 ve 61. maddelerine girip girmeyeceğinin özel kast açılmasından tartışılmaması Yasaya aykırdır (4.CD. 13.4.1993, 1684/2984).

Sanığın müşteki Zeki'yi bıçakla yaralamak fiilinden dava açılmış olup ihkakı hak suçunun gerçekleşmesinden sonra çıkan tartışma sırasında vukua gelen bıçakla yaralama suçundan doyalı TCK.nun 456/4 ve 457. maddeleri ile uygulama yapılması gerekirken, TCK.nun 308. maddesinin son fıkrası nazara alınmadan davanın ortadan kaldırılmasına karar verilmesi Yasaya aykırdır (2.CD.3.12.1992, 11546/12225).

Sanığın, kiracısı olan yakınan Necmettin'i evden çıkarmak amacıyla konuta girdiği ve onu tehdit ettiği anlaşılmasına göre, 5.3.1947 tarih ve 30/13 sayılı içtihatları Birleştirme karşısında eyleminin TCY.nın 308. maddesine girip girmeyeceğinin tartışılmaması (4.CD. 23.6.1992, 4111/4618).

Oluşa göre sanıkların şikayetçiyi çekişme konusu taşınmazdan çıkarmak amacıyla silahla tehdit etmekten ibaret eylemlerinin TCY.nın 308/2 ve 61. maddelerine girip girmeyeceğinin özel kasıt açısından tartışılmaması,

Kabule göre öfkenin, tehdit suçunun kast öğesini kaldırmayacağının gözetilmemesi Yasaya aykırıdır (4.CD. 23.6.1992, 4048/4645).

Oluşa uygun kabule göre, alacağını almak amacıyla tehditte bulunan sanığın eyleminin TCK.nun 308/61. maddelerine girip girmeyeceğinin özel kasıt açısından tartışılmaması yasaya aykırıdır (4.CD. 1.7.1992, 4030/5002).