I.Yapım İşleri Genel Şartnamesi
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 53 üncü maddesinin (b) fıkrasının ikinci bendine dayanılarak hazırlanmış olan bu Genel Şartnamenin amacı, iş sahibi idareler tarafından 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre sözleşmeye bağlanan her türlü yapım işinin yürütülmesinde uygulanacak genel esasları tespit etmektir (YİGŞ. Md. 1).
Bu Genel Şartname, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa tabi idareler tarafından bu Kanun hükümlerine göre ihalesi yapılan ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre anahtar teslimi götürü bedel veya birim fiyat sözleşmeye bağlanan yapım işlerini kapsar.
Yaklaşık maliyeti 4734 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinin (b) bendinin iki numaralı alt bendinde yer alan üst limit tutarının altındaki yapım işlerinde, bu Şartnamenin 7 ve 17 nci maddeleri ile 35 inci maddesinin çalışma şartları ile ilgili son üç fıkrası, işin gereğine göre idareler tarafından kısmen veya tamamen uygulanmayabilir.
Sözleşmenin eki olarak kabul edilen YİGŞ Kamu İhale Kurumunun çıkardığı bir düzenlemedir. Şartnameye sözleşme maddesi niteliği veren anılan sözleşmenin ek olması durumudur.
Yapım İşleri Genel Şartnamesi, münhasır delil sözleşmesidir.
YİGŞ maddeleri metin olarak önceden (Kamu İhale Kurumunca çıkarılmış idari bir düzenleme olarak) ve çok sayıda sözleşme ilişkisinde kullanılmak üzere hazırlanmış bir metindir.
Şartname tek taraflı olarak hazırlanan bir metindir. Bu metin hazırlanırken, yüklenicinin görüş, talep ve itirazları dikkate alınmamaktadır. O kadar ki, yüklenicinin, bu şartnamenin sözleşmenin eki olmamasını isteme hakkı dahi bulunmamaktadır.
Şartnamenin hazırlanmasında ve uygulanmasında idare ile yüklenici arasında bir eşitlik bulunmamaktadır. Yüklenicinin bu şartnameyi görüşme gücü yoktur. Çünkü yapım işlerinde sözleşme öncesi süreçte uygulanacak kuralları Kamu İhale Kanunu belirler. Sözleşme imzalanma aşamasına kadar olan dönemde idare hukuku düzenlemeleri geçerli olmakta ve yüklenicilerin bu kurallara uymaktan başka bir yolu bulunmamaktadır.
II. Taraflar Eşit midir?
Yasaya göre “evet”: Kamu yapım sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerine bu kurala aykırı hükümler konulamaz (Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu (KİSK) md.4).
III. Yapım İşleri Genel Şartnamesi KİSK. Md. 4’e aykırıdır.
Yasa koyucu KİSK. Md. 4’te eşitsizliği yasaklarken, idarenin YİGŞ hükümleri ile “güçlendirilmiş eşitsizliği” düzenlemesi kabul edilemez. Eğer yapım işlerinde YİGŞ’ne üstünlük ve öncelik verilmek isteniyorsa, bunun KİSK. Md. 4’teki “eşitlik hükmünün kaldırılması” yoluyla yapılması gerekir.
Eşitsizliğe en somut örnek, geçici hak edişe yapılan itiraz (önkoşulla imzalama) konusunda görmekteyiz:
Yüklenicinin parça parça meydana getirdiği inşaat, imalât ve ihzarata karşılık sözleşme ve eki şartnameler gereğince yapılan ödemeye ara hakediş, bunu gösteren hesap tablosuna da hakediş raporu adı verilir. Geçici hakediş, eser bedelinin keşif özeti veya keşif cetvelleri, bunların eki birim fiyat listelerine göre belirlenmesinin kararlaştırıldığı yapım sözleşmelerinde iş sahibi ile yüklenici arasında yapılan sözleşme gereği inşaatın tamamlanıp tesliminden önce, yani inşaatın devamı sırasında belirli aralıklarla (genellikle her ay) tamamlanmış işlerin ve ihzaratı yapılmış olan malzemelerin metraj ve miktarları tespit edilerek, bunların sözleşmenin eki veya sonradan onaylanmış birim fiyat cetvellerindeki birim fiyatlarla çarpılması sonucu ortaya çıkan bedelin ödenmesi için yüklenici ve idare elamanları tarafından düzenlenmiş, imzalanmış ve idare tarafından onaylanmış bir rapor, bir belgedir.
Geçici hakedişlerin gerçeğe ve sözleşmeye uygun belirlenmesi için iş sırasında belirli kayıtlar tutulur. Bu kayıtların en önemlileri, yevmiye defteri (yeşil defter) ve ataşman defteridir. Yevmiye (yeşil) defterlerine yüklenicinin edimini sözleşmeye uygun yerine getirirken projeye uygun yapılmakta olan imalatın metraj ve miktarları yazılır. Defterler yüklenici ve iş sahibinin görevlileri tarafından imzalanır. Bu defterler bir bakıma ara hakediş raporlarının ekidir. Proje dışı veya proje değişikliğiyle fakat zorunlu olarak iş sahibinin talep ya da onayıyla yapılmış ek işlere ilişkin tutulan defter ataşman defteridir.
YİGŞ. Md. 40’a göre, geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, aksine bir hüküm bulunmadıkça, birim fiyatlı sözleşmelerde her ayın ilk beş günü içinde, yüklenici başvurmaz ise iş sahibi idare en çok üç ay içinde tek taraflı olarak düzenleyebilir. Götürü bedelli sözleşmelerde ise geçici hakediş sözleşme ve eklerinde yazılı esaslara göre düzenlenir.
Geçici hakedişlerin işleme konulması için yüklenici tarafından imzalanması gerekir. Yüklenici hazır bulunmazsa hakediş iş sahibinin elamanlarınca tek taraflı olarak düzenlenir.
Geçici hak edişler yüklenicinin çalışma borcunun (inşaat ediminin) yerine getirilmesi sırasında tutulan ve düzenlenen geçici ödeme belgeleridir: Yüklenici sözleşmeye göre belirli dönemlerde yaptığı imalat ve ihzaratın karşılığı olarak verilir ve kesin hakedişde mahsubu gerekir.
Geçici hakedişler kesin ödeme niteliğinde değildir.
Kesin hakedişler, TBK m.479/II' de öngörülen parça parça teslim edildikçe bedeli ödenecek iş niteliğinde değildir.
Kesin hakedişler, bir avans ödemesi değildir.
Geçici hakedişler kazanılmış hak oluşturmazlar.
Geçici hakediş raporlarında herhangi bir yanlışlık ve hata olduğunu düşünen yüklenici bu düşüncesini bir biçimde ortaya koymalıdır. Yüklenicinin önkoşul ileri sürmemesi iş sahibinin iradesini kabul ettiği anlamına gelir. Birden fazla yüklenicinin bulunduğu yapım işlerinde, yüklenicilerden birinin koyduğu önkoşul öbür yükleniciler bakımından da hüküm ifa ederken, önkoşulun ileri sürülmemesi durumunda eğer o ortağın geçici hakediş raporunda ad ve imzası bulunmuyorsa bu ortak açısından hakkın kullanılmasına engel oluşturmayacaktır.
Yüklenici önkoşul öne sürmeden hak edişi imzalamışsa, hak edişi kabul etmiş, hak edişteki yanlışlıktan doğan hakkını kullanmaktan vazgeçmiş sayılır.
Yapım işlerinde geçici hakedişlere önkoşulun öne sürülme biçimi ve süresi önceden kararlaştırılmıştır.
Önkoşul öne sürme süresi, hakdüşürücü niteliktedir.
Geçici hak edişi önkoşul öne sürmeden imzalamak, borcu sona erdirmekle birlikte borç ilişkisini sona erdirmez. Yalnızca borcun istenebilirliğini ortadan kaldırır.
Yapım işlerinde geçici hakedişlerle yükleniciye ödenecek tutar yapılan imalat ve ihzarat karşılıkları sözleşmede belirtilen yöntemle hesaplanır.
Sözleşme hükümleri yükleniciden kesilmesi gereken kalemleri de belirler.
Yani bir hakedişte hem yükleniciye ödenmesi gereken ücret biçiminde artı değerler, hem de kesilmesi gereken eksi değerler bulunur.
Yüklenicinin önkoşulunun kapsamı: Artı değerler olarak gerçekleştirilen imalat veya ihzaratın miktarı (metraj hesaplamaları), nakliye mesafeleri, fiyat farkı uygulaması, yeni fiyat tespiti, süre uzatımı, eksi değerler olarak ise ceza kesintisi, avans kesintisi, vergi kesintisi gibi kalemlerdir.
Aşağıdaki durumlarda, yüklenici geçici hakedişi önkoşul ileri sürmeden imzalasa bile herhangi bir hak kaybına uğramaz:
a- Bir hakediş raporu düzenlenirken bu hakedişe o zamana kadar yapılan belli bir imalat hiç girmemiş veya eksik girmişse, yüklenici önkoşul öne sürmese bile, devam eden geçici hakedişlerde veya kesin hakedişte dikkate alınır ve bedeli yükleniciye ödenir (YİGŞ. Md. 41)
b- İhzarat bedellerine yüklenicinin önkoşul koymaması koymaması buna kesin hesapta ileri sürmesine engel olmayacaktır.
c- Yüklenici tarafından sözleşme ve sözleşmede belirtilen iş artışı dışında herhangi bir nedenle imalat yapılmış ise yüklenici bu imalatın bedelini önkoşul koymasa bile isteyebilir.
d-Sözleşmenin ekleri arasında YİGŞ sayılmamışsa bu şartnamenin aradığı usulde önkoşul konulması gerekmez.
e-Önkoşul Konusunda Açılmış Bir Dava Bulunması Durumunda Önkoşul Konulması Gerekmez: İş sahibi idarenin kontrol görevlilerince hazırlanan hakediş raporu incelenmesi için yükleniciye verilir. Bu durumda yüklenici iki biçimde hareket edebilir. Eğer hazırlanan geçici hakediş raporunun doğru olduğunu düşünüyorsa imzalar. Ancak geçici hakedişi oluşturan artı ve eksi değerlerde yanlışlık olduğunu düşünüyorsa imzalamadan yanlış olduğunu düşündüğü alacak kalemi yönünden görevli mahkemede bir dava açabilir. Bu durumda açılan dava bir önkoşul niteliğindedir. Sonradan imzalanmak ve onaylanmak suretiyle yürürlüğe giren geçici hakediş raporuna anılan konu yönünden yüklenicinin yeniden önkoşul koymasına gerek yoktur.
Yüklenici geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “idareye verilen... tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla" cümlesini yazarak imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalamasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hak edişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu biçimde bildirmezse hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.
SONUÇ: Geçici hak edişe yüklenici tarafından usulüne uygun biçimde önkoşul öne sürülmemesi durumunda hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağını açıklamaktayız. İdarenin durumuna gelince: Geçici hakedişler idare yönünden fazla ödeme olacak biçimde kesinlik taşımaz: Geçici hakedişlerde yükleniciye fazla ödeme yapıldığı sonradan anlaşılırsa iş sahibi idare süre ve şekle bağlı olmadan yani önkoşul öne sürmek gerekmeksizin bu hatasını her zaman sonraki ara hakedişlerde veya kesin hesapta tek taraflı olarak düzeltebilir. İdare bu yanlışlığı kesin hesapta da fark etmez ise idare açısından yine bir hak kaybı olmayacaktır. Bu durumda da eser sözleşmelerinde geçerli olan zamanaşımı süresi içinde fazla ödemenin iadesi istemiyle dava açılabilir[1].
