KÂR YOKSUNLUĞU

~ 08.05.2010 ~

KAR MAHRUMİYETİ

- Sözleşme iş sahibi tarafından bozulmuşsa, sözleşmeyi bozan sözleşmeci –verdiği dışında- ancak olumlu zararını isteyebilir; olumlu zarar kavramı içinde yer alan kâr yoksunluğunu isteyemez. İş sahibi sözleşmeyi açıkça bozabileceği, üstü örtülü biçimde de bozabilir. Örneğin, iş sahibi bir miktar ham kumaşı yükleniciye teslim ederek boyanmasını istemiş ve bedelini de ödemesine karşın yüklenici edimini yerine getirmediğinden iş sahibi ödediği parayı geri istemişse, sözleşmeyi bozmuş demektir[1].

-İş sahibi sözleşmeyi haklı nedenlerle (örneğin saptanan sözleşmeye aykırı imalatların düzeltilmemesi ve sözleşmeye uygun duruma getirilmemesi vb.) sözleşmeyi bozmuşsa, yüklenici ceza koşulu ve kâr yoksunluğu isteminde bulunamaz[2].

-Bir inşaat sözleşmesi geçersizse, varlığı kanıtlanmamışsa, sonraki kusursuz olanaksızlık nedeniyle edim yerine getirilemiyorsa, her iki sözleşmeci de kusurluysa kâr yoksunluğu istenemez.

-İş sahibi sözleşmeyi bozmakla haklı değilse, yüklenici kâr yoksunluğunu isteyebilir. Bir örnek verelim: Davacı yüklenici 10.11.1992 tarihli sözleşme ile Erzincan Merkez, Caferli köyünde 19 adet afet konutu inşaatının, yapımını üstlenmiş, sözleşmede işin bitim tarihi 15.9.1993 olarak gösterilmiştir. Davacı yüklenici inşaata başlayarak 19.11.1992 tarihine kadar inşaatta 340,66 Liralık imalat, 278,83 Liralık ihzarat yapmış 1993 yılı inşaat mevsimine girildiğinde davacı yüklenici 1.4.1993 tarihli dilekçe ile idareye başvurarak firma olarak sözleşme konusu işle ilgili maddi ve manevi büyük baskı altında olduklarını bu koşullar altında ise kesinlikle devam edemeyeceklerini bildirerek sözleşmenin bozulmasını istemiştir. Davalı idare Nisan 1993’te inşaat alanında yaptırdığı denetlemede işe başlanmamış olduğunu saptayarak 9.4.1993 tarihli ihtarla yükleniciyi uyarmış, sonuç alınamayınca 12.5.1993 tarihli makam oluru ile sözleşmeyi bozmuştur. Davacı daha önce 1.4.1993 tarihinde ise kesinlikle devam edilemeyeceğini bildirdiğinden işin tasfiyesi zorunludur. Davalı idarenin sözleşmeyi bozmakla haksız olduğu kabul edilemeyeceğinden, yüklenici kâr yoksunluğu isteyemez[3].

-Kâr yoksunluğunun hesabı: Kâr yoksunluğu hesabının BK. 325. maddesindeki kesinti yöntemine göre yapılması gerekmektedir. Bu maddedeki yönteme göre, yüklenicinin işi tamamlamaması dolayısıyla sağladığı tasarruf (Örneğin malzeme ve personel giderlerinden tasarruf ettiği miktar) ile boş kalması sonucu başka bir iş bularak elde ettiği kâr ve böylece bir iş bulmaktan kasten kaçınmışsa kazanacağı miktar toplamları düşülerek yüklenicinin iş sahibinden isteyeceği ödence miktarının ortaya çıkarılması gerekmektedir. İnşaattan beklenen kârın elde edilebilmesi için proje, hafriyat, bekçi ücreti gibi giderlerin de yapılmasını zorunlu olması nedeniyle kâr yoksunluğu yanında bunlar ayrıca istenemez; ancak yüklenici eski binanın yıkımını da sözleşmeyle üstlenmişse bunun için yaptığı giderler kâr yoksunluğunun içindedir[4].

Yargı Kararlarından Örnek Verelim:

-Taraflar arasındaki 18.8.1992 tarihli sözleşmeye göre inşaatın ruhsat tarihinden itibaren 20 ayda yapılıp bitirileceği kararlaştırılmıştır. Projenin çizdirilip onaylatılması ve ruhsat alınması davacı yükleniciye aittir. Yüklenicinin Belediyeye ibraz ettiği proje, 4.2.1993 ve 9.3.1993 tarihlerinde iki kez eksiklik nedeniyle reddedilip iade edilmiştir. Davalı iş sahibi, davacıya Nisan 1993 tarihine kadar süre vermiş ve bu süre içerisinde de ruhsat alınmadığı için 19.4.1993 tarihinde yükleniciyi vekâletten azledip sözleşmeyi feshetmiştir. Sözleşme tarihinden fesih tarihine kadar 8 aylık süre içerisinde yüklenici ruhsat alıp inşaata başlamadığı için iş sahibinin daha fazla beklemesi istenemez. Ruhsat, süresi içinde alınmadığından ve davacı bu gecikmenin haklı nedenlere dayandığını da kanıtlayamadığından, bu süre içerisinde mevsim itibariyle çalışılamayacak günler bulunduğundan bahisle fesih hakkının doğmadığı kabul edilemez. Öyleyse sözleşmenin davalı tarafından haklı nedenlerle feshedildiğinin kabulü gerekir. Bu nedenle davacı kar mahrumiyeti talep edemez.

Ancak fesih tarihine kadar yüklenici iyi niyetle ve davalı is sahibinin yararlanabileceği bir iş yapmış ise, haksız iktisap hükümleri gereğince bu faydalı giderlerini isteyebilir (15. HD. 11.12.1995, 4948/7315).

- Davacı akdi feshetmiştir. BK.nun 108. maddesi uyarınca karşı tarafa sebepsiz ödenen bedeli ve menfi zararlarını isteyebilir. Menfi zarar kalemleri içerisinde, davacının bu sözleşmeye güvenerek başka biriyle sözleşme yapma fırsatını kaçırmasından dolayı uğradığı zararlar da mevcuttur. Kaçırılan fırsat nedeniyle uğranılan zararın hesabında fesih nedeniyle gerçekleşmeyen bu işten veya sözleşme yapma fırsatını kaçırdığı başka bir işten dolayı elde edilemeyen kar mahrumiyeti dikkate alınamaz. Menfi zarar kalemleri içinde kar kaybı bulunmamaktadır. Dava konusu olayda kaçırılan fırsatın hesabında ihtilaf konusu sözleşmenin ifası halinde iş sahibine ödenecek bedel -teslim edilecek dairelerin- değeri ile, kaçırılan fırsata konu edilecek benzer bir arsaya inşaat yapılsaydı o arsanın sahibine normal piyasa koşullarında verilecek bağımsız bölümlerin (varsa) bedeli arasındaki fark dikkate alınmalı davacının kaçırdığı fırsat nedeniyle ödeyeceği fazla bir bedel oluşuyor ise ona hükmedilmelidir (15. HD. 22.1.2004, 3335/334).

-Davalı şirket, davacı taahhüdünde bulunan yurt dışı test işlemlerinin yapılmasını davacının sözleşmeye aykırı istem ve davranışlarda bulunduğu, işin gecikmesine zemin hazırlayarak kusurlu olduğu gerekçesi ile taahhüt kapsamından çıkararak yurt dışı testleri bizzat kendisi yaptırmıştır. Bu durumda kâr kaybının BK.nun 369.maddesi gereğince değil, BK.325 maddesindeki esaslara uygun olarak hesaplanması gerekir. BK.325 maddesi gereğince taahhüt kapsamından çıkarılan işin bitmiş bedelinden yüklenicinin işi tamamlamamış olması nedeniyle sağladığı tasarruflar, işin süresi içinde başka işlerden elde ettiği ya da elde etmeyi ihmal ettiği kârlar ile başka iş bulmamışsa veya iş bulmaktan kasten kaçınmışsa elde edebileceği kazanç ile bu işten sağlayacağı kârın içinde bulunması gereken giderler hesap edilecek kâr yoksunluğundan indirilerek kalan miktar davacının kâr yoksunluğunu oluşturacaktır (15. HD. 22.6.200, 2199/3214).

- Taraflar arasındaki 26.4.1991 tarihli sözleşmeye göre, inşaatın ruhsat tarihinden itibaren 20 ay içerisinde yapılıp bitirilmesi öngörülmüş olup, projenin ne kadar sürede çizilip onaylanacağı konusunda önceden belirlenmiş kesin bir süre bulunmamasına, bu nedenle burada BK. md.107 hükmünün uygulanmayacağına, ancak BK. nun 106. maddesi gereğince uygun bir süre belirleyerek feshin ihbar edilmesi ve bu süre sonunda sözleşmenin feshedilebileceğine, davalı arsa sahibinin buna rağmen herhangi bir süre vermeden 7.10.1991 tarihinde sözleşmeyi feshetmek istemesi ve daha sonra yükleniciyi azletmesi durumunda, fesih haklı sayılamaz. Toplanan kayıtlardan davalı tarafın sözleşmeyi haksız olarak feshettiği, böylece davacının kar mahrumiyeti isteyebileceği sonucuna varılmıştır. Davalı yanın sözleşmeyi BK.nun 369. maddedeki yazılı koşullar gereğince feshedilmediği anlaşıldığından, kâr yoksunluğu hesabının BK.nun 325. maddesindeki kesinti yöntemine göre yapılması gerekmektedir. Bu maddedeki yönteme göre, eserin bedelinden, yüklenicinin işi tamamlamaması dolayısıyla sağladığı tasarruf (örneğin, malzeme ve personel giderlerinden tasarruf ettiği miktar) ile, boş kalması sonucu başka bir iş bularak elde ettiği kar ve böyle bir iş bulmaktan kasten kaçınmışsa kazanacağı miktar toplamları düşülerek, yüklenicinin iş sahibinden isteyeceği ödence miktarının ortaya çıkarılması gerekmektedir (15. HD. 23.6.1994, 5225/4242).

- Taraflar arasındaki sözleşmede davalının yapımını üstlendiği iki adet saunanın geç teslimi halinde her geciken iş günü için 2000 Lira gecikme tazminatı ödeneceği yazılıdır. Anılan bu hüküm Borçlar Kanununun 158/2. maddesinde düzenlenen ifaya eklenen ceza niteliğinde olduğu kuşkusuzdur. Saunalardan birinin tesliminde davalının geciktiği kanıtlandığına göre bu cezanın kural olarak ödetilmesine karar verilmesi gerekir. Ne var ki, sözleşmede cezadan başka kâr yoksunluğunun da istenebileceği konusunda bir açıklık bulunmadığından ve davacı ayrıca günlük net gelir kaybını da dava ettiğinden Borçlar Kanununun 159. maddesi hükmünün olayda uygulanması zorunludur. Buna göre davacı cezayı aşan zararını ispat etmesi durumunda bu zararın ödetilmesi, aksi durumda yani uğranılan zararın ceza miktarından az olması durumunda yalnız cezanın tahsili ile yetinilmesi gerekir. Somut olayda davacının uğradığı zararın 7000 Lira olduğu bilirkişi raporuyla saptandığından ödenmesi gereken 14000 Lira cezanın mahsubu suretiyle yalnız 7000 Liranın ödetilmesine karar verilmelidir (15. HD. 20.3.1989, 4467/1361).

-Yanlar arasında yapıldığı bildirilen "Sözleşme"başlıklı tarihsiz sözleşme gereğince; İstanbul-Bakırköy Mahmutbey'de bulunan 15 pafta ve 1140 parsel sayılı olarak tapuya kayıtlı taşınmaz üzerine, sözleşme ve eklerinde belirtilen koşullarla inşaat yapmayı; T. İ. İ. Turizm Ticaret Anonim Şirketi yüklenmiştir. S.S.T. Toplu Konut Yapı Kooperatifi ise, iş sahibidir. Yanlar arasındaki bu sözleşme hukuksal niteliğince ve Borçlar Kanununun 355.maddesinde tanımlandığı üzere, bir "eser"sözleşmesidir.

Diğer davaların birleştirilip yargılamaları sürdürülen 1995/768 Esas sayılı davada; davacı yüklenici, sözleşme dışı iş bedelinin ödetilmesi istemli icra takibine takip borçlusu Kooperatifin itirazının iptalini; 1996/369 Esas sayılı davada eser sözleşmesinin iş sahibi Kooperatif tarafından haksız fesih olunması sebebiyle kâr mahrumiyetiyle işlemiş temerrüt faizinin ve ceza şartının davalı iş sahibi kooperatiften tahsilini; 1997/455 Esas sayılı davada sözleşme kapsamındaki imalat bedeli ve işlemiş temerrüt faizinin ödetilmesi istemli icra takibine kooperatifin itirazının iptalini istemiştir.

İş sahibi kooperatif tarafından açılan 1996/758 Esas sayılı davada ise; yüklenici şirketin kusurlu yaptığı işlerden doğan zarar ile eksik işler bedeli toplamı olan (18.108,00) TL. tazminatın yüklenici şirketten tahsili istenmektedir.

Davacı-davalı kooperatif davasında, kooperatif müdürü olan A. P. ve kooperatif başkanı olan Y. E. ile bunların ortakları ve yönetim kurulu üyesi oldukları yüklenici şirket arasında "eser-inşaat" sözleşmesinin yapıldığını ve 1163 sayılı Kooperatifler Yasasına aykırı olarak sözleşmenin düzenlenmiş olduğunu ileri sürmüştür. Gerçekten de, 1163 sayılı Kooperatifler Kanununun 59/6.maddesi gereğince; yönetim kurulu üyeleri ve kooperatif personeli ortaklık işlemleri dışında kendisi veya başkası namına bizzat veya dolaylı olarak kooperatifle kooperatif konusuna giren bir ticari muamele yapamaz. Anılan yasa hükmü "emredici" hukuk kuralı olduğundan bu hükme aykırı yapılan sözleşmeler, batıldır. Bu hususun mahkemece doğrudan gözetilmesi zorunludur. Oysa, mahkemece, yanlar arasındaki sözleşmenin, 1163 sayılı Kanunun 59/6.maddesi hükmüne göre geçersiz olup olmadığı değerlendirilmemiştir. Yanlar arasındaki sözleşme, anılan yasa hükmü gereğince geçersiz ise; yüklenici, sebepsiz iktisap kurallarına dayalı olarak, karşı tarafın mal varlığına giren iş bedeline, kârsız olarak sadece maliyet bedeli üzerinden hak kazanır.

Yanlar arasındaki "eser" sözleşmesi geçerli ve objektif ifa imkansızlığı da yoksa; yanlarca haklı yahut haksız olarak sözleşmenin geriye veya ileriye etkili feshi halinde hukuksal sonuçlara göre tarafların hak ve borçları belirlenebilir. İki taraflı sözleşmeyi bozan alacaklı, Borçlar Yasasının 108/1.maddesi uyarınca, kendine düşen borcu ödemekten kaçınabilir ve yapmış olduğu ödemeyi geri isteyebilir. Ayrıca aynı Kanunun 108/2.maddesi gereğince de eğer borçlu kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini kanıtlayamazsa, alacaklı sözleşmenin ifa olunmamasından doğan zararının yani menfi zararının ödetilmesi isteminde de bulunabilir. Sözleşmenin tarafları, Borçlar Yasasının lO6. maddesinde öngörülen üç seçimlik haklarından biri olan "sözleşmenin feshi" hakkının kullanılması yerine; koşullan oluşmuş ise diğer haklardan "sözleşmenin aynen ifasını ve gecikme tazminatının ödetilmesini" isteyebilir. Yahut "ifadan vazgeçme ve müspet zararının tazmini talebinde" bulunabilir.

Az yukarda özetle açıklandığı üzere; yüklenici bir davasında yaptığını ileri sürdüğü "sözleşme dışı işler" bedelinin; diğer bir davasında iş sahibince sözleşmenin haksız fesih olunduğu iddiasıyla aynen ifadan vazgeçerek olumlu (kâr mahrumiyeti) zararının ve 1997/455 esas sayılı davasında da "ödenmeyen iş bedeli kısmının" ödetilmesini istemektedir. İş sahibi kooperatif ise davasında "sözleşmenin aynen ifasını" istemiştir. Davaların konusu özetle açıklanan içerikli olmasına karşın; yanlar arasındaki sözleşme geçerli ise, ileriye yahut geriye etkili olarak fesih olunup olunmadığı fesih olunmuş ise feshin haklı nedenlere dayalı olup olmadığı mahkemece araştırılmamıştır. Oysa fesih hakkı yenilik doğurucu bir hak niteliğindedir. Karşılıklı borç içeren inşaat sözleşmelerine konu ilişkilerde, sözleşmenin feshine ilişkin irade beyanı karşı tarafa ulaşmakla hukuksal sonuç doğurur ve bu irade beyanı sahibini mutlak bağlayıcı olup, haklı nedene dayandığı veya karşı tarafça kabul edildiği durumlarda muhatabı da bağlar.

Sözleşmenin geriye etkili feshi halinde; artık sözleşmeden hiçbir hak ve yükümlülük doğmaz ve doğmuş olanlarda sona erer. Yalnız sözleşmeyi bozan taraf değil, sözleşmenin taraflarından her biri yükümlülüğünü yerine getirmekten kaçınabilir ve yerine getirmiş olduğu edimleri de Borçlar Kanununun 63 ve izleyen maddeleri hükümleri uyarınca sebepsiz mal edinme kurallarına göre geri isteyebilir. Yüklenicinin temerrüdü sebebiyle, sözleşme iş sahibi Kooperatif tarafından fesih olunmuş ise yüklenicinin yaptığı iş bu bağlamda yaptığı sözleşme konusu inşaat, iş ya da arsa sahibinin mal varlığını haksız olarak artırdığı oranda geriye isteme hakkı sağlar. İş sahibi kooperatif tarafından sözleşme haksız olarak fesih olunmuş ve haksız fesih kabul edilmemiş ise, yüklenicinin ya sözleşmenin aynen ifasını ya da aynen ifadan vazgeçip ifa yerine geçen olumlu zararını isteyebileceği kuşkusuzdur.

Olayın niteliği ve özelliğinin haklı gösterdiği durumlarda da, Medeni Yasanın 2.maddesi hükmü gözetilerek, sözleşmenin ileriye etkili fesih olunduğunun kabulü gerekebilir. Böyle bir çözüm sonucu olarak da temerrüdü gerçekleşen yüklenici, kısmi ifasının bedelini iş sahibinden ve iş sahibi de yüklenicinin kusuruna bağlı tüm zararlarını isteyebilir (15. HD. 9.12.2004, 7040/6389).

- Borçlar Kanununun 371. maddesine göre istisna sözleşmelerinde yüklenicinin ölümü halinde sözleşme yüklenicinin kişiliği nazara alınarak yapılmışsa sözleşme münfesih olur. Somut olayımızda böyle bir durum yoktur. Yapılacak inşaat işinin herkes tarafından yürütülmesi mümkündür. Ancak yüklenilen iş bir sanat eseri niteliğinde, örneğin resim veya heykel yapımı vs. olması halinde sözleşme sona erer.

Taraflar arasındaki sözleşmenin "ödeme şekilleri" başlıklı paragrafın 3. bendinden, zemin tavanı betonu atılınca 3.350 Liranın davacı yüklenicilere ödeneceği anlaşılmasına ve bilirkişi raporunda da zemin tavanın betonunun atıldığı belirlenmiş bulunmasına ve davacı yükleniciler de ihtarname çekmek suretiyle bu parayı isteyip davalıyı temerrüde düşürmüş olmalarına göre davacı yükleniciler fesih istemekte haklı oldukları gibi kar mahrumiyeti istemeleri olanağı da bulunduğundan ve mahkemece de bilirkişi incelemesi yapılarak iş bedeli ve davacı yüklenicilere 5000 TL. fazla ödeme yapıldığı da belirlenmiş olduğundan bilirkişilerden ek rapor alınmak suretiyle fesih nedeniyle davacı yüklenicilerin uğradığı kâr yoksunluğu saptanmalı, bulunacak miktardan, fazla ödenen 5000 TL. düşülerek kalanına hükmedilmelidir (15. HD. 21.11.1989, 1739/4859).

-Kooperatife ait 41 blokda 328 dairenin subasmanına kadar olan kısmı Karabük Belediye Başkanlığı'nca verilmiş 9.9.1985 gün, 88/32 no'lu ruhsata dayalı olarak aynı yüklenici tarafından yapılıp teslim edilmiş, kalan kısmın anahtar teslimi yapımı için kooperatifin "icaba davet"ine karşı keşif bedeline oranla % 7 indirimli yüklenici icabı kooperatifçe uygun bulunmuş, sözleşme yapılması için "kabul" yazıları 7.10.1986 tarihinde yükleniciye ulaştırılmıştır. Ne var ki bu aşamada ve sözleşme henüz yapılmadan Karabük Belediye Başkanlığı'nın 30.10.1986 gün, 1409-27121 sayılı yazılarıyla arsanın Hazine mülkiyetinde olduğu, intifa hakkının da İmar ve İskân Bakanlığı'na ait bulunduğunun anlaşılmasıyla inşaat durdurulup mühürlenmiş, yanlar arasında sözleşme daha sonra Karabük Birinci Noterliği'nde 1.12.1986 tarihinde onaylama şeklinde yapılmıştır. İşin durdurulmasından ötürü yüklenicinin 9. 2.1986 günlü yazısıyla istediği süre "inşaatın durdurulmasına ilişkin durumun ortadan kaldırılmasına kadar süre uzatımı verilmesini" öngören 9.12.1986 günlü yazıyla kooperatifçe kabul edilmiştir.

Kooperatifin değişen Yönetim Kurulunca işin süresinde yapılamayacağı anlaşıldığından, eski yönetim kuruluyla yüklenici arasındaki işlemlerin güvenli olmadığı gibi gerekçe ile 22.8.1987'de sözleşmenin feshedildiği 2.9.1987 günlü yazıyla yükleniciye bildirilmiş, aynı iş 30.12.1987 gününde K Limited Şirketi'ne ihale edilmiştir. Bu hususlar yanlar arasında çekişme konusu değildir:

Davalı ve karşı davacı yüklenici sözleşmenin haksız feshinden ötürü teminat mektubu giderleri, şantiye masrafları, atıl kalan malzeme ve teçhizat nedeniyle kayıpları ve fazlasını saklı tutarak 470 Lira kâr yoksunluğunun tahsilini dava etmiştir. Davacı-karşı davalı kooperatif vekili cevabında feshin haklı nedenlerle yapıldığından bahisle davanın reddini istemiş, mahkemece bilirkişi raporuna dayanılarak sözleşme tarihinden önce inşaat. Belediyece durdurulmuş olup, bu haliyle objektif hukuki olanaksızlık varken yapılan sözleşme BK.nun 20. maddesince geçersiz olduğundan davanın reddine karar verilmiştir.

Hukuki olanaksızlığın takdir ve tayini özel ve teknik bilgiyi gerektirmez. Yargıçlık mesleğinin gerektirdiği bilgiyle çözümlenecek bu hususta bilirkişiye başvurulamayacağı gibi, mevcut bilirkişi mütalaası da yargıcı bağlamaz. İnşaat arsanın imar planına göre inşaata müsait olmadığı ya da yapılan inşaatın imara aykırı olduğu nedeniyle durdurulmuş değildir. Bu nedenledir ki, inşaata daha önce ruhsat verilmiştir. İnşaatın durdurulma nedeni arsada mülkiyetin Maliye Hazinesine, intifa hakkının da İmar ve İskân Bakanlığı'na ait olmasıdır. Eser sözleşmesinden olan inşaat sözleşmesinde arsanın iş sahibinin mülkiyetinde olması zorunluluğu yoktur. Kooperatif, idari işlemleri ikmal etmeden ruhsat almış, aynı yüklenici bu ruhsata dayanarak subasmanı seviyesine değin işi yapmıştır. Bu kez ortaya çıkan geçici olanaksızlık gerektiğinde beklemeyi, süre uzatımını kabullenerek sözleşmeyi imzalamıştır. Sonuçta da geçici olan olanaksızlık iş sahibi kooperatifçe giderilmiştir. O halde mutlak olanaksızlıktan söz edilemez. Bu nedenle sözleşmenin BK.nun 20. maddesince geçersiz olduğunun kabulü doğru olmamıştır. Ancak, geçici de olsa olanaksızlığın ortadan kalkmasına değin belli bir süreden -tahammül süresi- sonra yanlardan o sözleşmeyle bağlı kalmaları da beklenemez. Somut olayda sözleşmeyi fesheden iş sahibinin davranışı önemlidir. Kooperatif yetkililerinin olanaksızlığın ortaya çıkmasından itibaren giderilmesi için çabası, 22.8.1987 olan fesih tarihinde bu çaba sonucu işlemlerin hangi aşamada olduğunun araştırılması, şayet arsada mülkiyet ve tahsis engellerinin giderileceği o tarihlerde belli olmuş ve sonucun alınmasına normal koşullarla çok kısa bir süre kalmış ise sözleşmeden dönmede iyi niyetle davranıldığı kabul edilemez. O tarihlerde olanaksızlığın giderilemeyeceği ya da bunun daha ne kadar süre alacağı belli değilse geçen süreye göre (1.12.1986 - 22.8.1987) sözleşmeyle bağlı kalmasının ancak kendi yararına olduğu sürece iş sahibinden bekleneceğinin kabul edilmesi gerekir.

O halde, gösterdiği fesih sebepleri de dikkate alınarak, varılacak sonuca göre dönmede kusursuz ve iyi niyetli olduğuna inanıldığında durumu başlangıçta bilebilecek olan yüklenicinin cümle isteminin reddi, değilse karın elde edilmesi için -iş sahibinin mal varlığına girmeyen- şantiye vs. giderlerin yapılması zorunlu olduğundan buna dair istemin reddi, BK.nun 325. maddesi hükmü nazara alınarak benzer şekilde ve konusunda uzman bilirkişiye hesaplattırılacak, icabında BK.nun 98. maddesi uyarınca aynı Kanunun 44. maddesince takdir edilecek kar mahrumiyetine hükmedilmesi gerekirken, feshi müteakip en geç 30.12.1987'de giderildiği anlaşılan geçici olanaksızlığın varlığından ötürü yazılı şekilde karar verilmesi yerinde görülmemiştir (15. HD. 1.4.1993, 283/1515).

-Eser sözleşmelerinden doğan anlaşmazlıklarda, tazminat hesabı yaptırılırken, yapılmayan kısmın, tüm işe göre fiziki oranının bulunmasında, gayrı melhuz işler hesaba katılmamalıdır.

Sözleşmenin feshi nedeniyle, olumsuz zararın tazmini davası açılmışsa, olumlu zarar kapsamındaki kadar mahrumiyeti talep edilemez. Olumsuz zarar; feshin kesinleştiği tarihten itibaren gerçekleşmemiş işler dolayısıyla istenebilir.

Sözleşme dışı işlerin zaruri olması halinde, yüklenicinin alacağı, vekâletsiz iş görme hükümlerine göre belirleneceğinden, işlerin yapıldığı tarihteki rayiç gözönüne alınır.

Oy çokluğu ile verilen bilirkişi raporlarında, yargıç, ek bilirkişi raporu almadan ve gerekçe göstermeden rapora itibar edemez.

Kararın düzeltilerek onanmasını isteyen tarafın, temyize yönelik bu talebi, temyiz harcı yatırılmamışsa, reddedilir (15. HD. 12.5.1994, 545/3093).

-Yanlar arasındaki sözleşme 21.7.1982 tarihinde yapılmış, işin süresi toplam 40 gün olarak kararlaştırılmıştır. Öngörülen takvime göre yapılan işten fazla ödeme yapıldığı daha önce yanlar arasında görülen dava sonucu kesinleşen hükümle sabittir. Davacı ücret borcunu yerine getirdiği halde davalının yapım borcunu yerine getirmemesine kayıtsız kalmak suretiyle zararın ağırlaşmasına neden olmuştur. Kararlaştırılan sürede iş yapılmadığına göre davalının davacı tarafından uyarılıp direnime duruma düşürülmesi gerekir. Davacı bu yolu benimsemeyip beklemekle geçen sürenin tamamı için mahrum kalınan kâr isteminde bulunamaz. Mahkemece yapılacak iş; sözleşmede kararlaştırılan 40 günlük süreyi müteakip davacının davalıyı temerrüde düşürmesi için gereken makul bekleme ve ihtar süresini tayin etmek, buna işin başka bir yükleniciye yaptırılması halinde geçecek süreyi eklemek ve bulunacak bu süre için ve o tarihteki rayiçler itibariyle makine mühendisinden değil süt işletmeciliği konusunda bilgi sahibi bilirkişiden mahrum kalınacak kar hakkında görüş almak, parça bedelleri bakımından da 1984 yılı itibariyle değil belirlenen süre tarihi itibariyle dinlenen makine mühendisi bilirkişiden ek raporla değer tespit ettirmek suretiyle hükme varmaktan ibarettir (15. HD. 30.3.1994, 4489/1968).

-Davacı-karşı davalı şirket 6.3.1987 ve 20.5.1987 tarihli sözleşmelerle üstlendiği davalı-karşı davacı kooperatife ait önce 14 blok 154 konut, daha sonra 400 konut inşaatının yapımına 29.3.1987 tarihinde yapılan yer tesliminin ardından başlayarak 29.9.1987 tarihinde işi terketmiştir. Keşide olunan ihtarlara rağmen, işe yeniden başlanmaması ve ilk etapta 1987 yılı sonuna kadar 154 konutun kaba inşaatının bitirilmemesi üzerine taraflar bir araya gelerek 31.12.1987 tarihli taahhütnameyi imzalamışlardır.

Anılan taahhütnameye göre taraflarca tamamı 400 konut yapımına dair olan 4.3.1987 ve ek olarak tanzim edilen 20.5.1987 tarihli sözleşmeler geçersiz sayılarak yeniden sadece 14 blok 154 dairelik kısım için 7 gün içinde yeni bir sözleşme yapılması kabul edilmiş ve aksine hareket edilmeyeceği kararlaştırılmıştır. Taahhütnamenin 3. bendinde aynen "Bu taahhütnamenin imza tarihi olan 31.12.1987 gününden itibaren taraflar yukarıda belirtilen yazılı sözleşmelere dayanarak birbirlerinden herhangi bir hak talep etmeyeceklerini beyan ve kabul ederler" hükmü yazılı olup taahhütname altındaki notta davacı-karşı davalı şirket temsilcisi taahhütnamede gösterilen vecibeleri yerine getirmedikleri takdirde bütün sözleşmelerin geçersizliğini ve kooperatifle aralarında herhangi bir bağıntı bulunmadığını yeniden vurgulamışlardır. Taahhütnamede öngörülen süre içinde tarafların karşılıklı mutabakat sağlayarak yeni bir sözleşme akdetmedikleri hususu ihtilafsızdır. Önce 400 konut yapımı yüklenilmiş iken daha sonra taahhütname ile işin 154 konuta indirilmesi nedeniyle gerek iş sahibinin gerekse müteahhidin bundan dolayı yekdiğerinden tazminat talep etmemesi amaçlanarak taahhütnameye konulan haktan feragat ifadesi tarafların tazminat haklarını içermektedir. Tarafların anlaşamamaları ve yeniden sözleşme yapılamamasının müeyyidesi ise, taahhütname altına konulan not kısmında sözleşmelerin geçersizliğinden bahisle aralarında adi bir ilişkinin kalmadığının kabulü şeklinde belirtilmiştir. O halde, bu taahhütname ile herhangi bir koşula bağlı olmaksızın feshedilen önceki sözleşme ve yapılan akit vaadine dayanarak davacı-karşı davalı yüklenicinin kar mahrumiyeti ve sair tazminat hakları yönünden bir talepte bulunması mümkün değildir. Diğer taraftan davacı yüklenici, sözü edilen taahhütnameyi müzayaka halinde imzalandığı iddiasını da kanıtlayamamıştır. Mahkemece tüm bu yönler göz ardı edilerek kar mahrumiyeti adı altında 150.000 Liranın ödetilmesine karar verilmesi yasaya aykırı olup karar bozulmalıdır.

Kaldı ki, hükme esas alınan bilirkişi raporunun yoksun kalınan kârın hesaplanmasına ilişkin bölümünde uygulanan hesap yöntemi de hatalıdır. Olayda kıyasen uygulanması gereken BK. 325. madde hükmü gereğince yüklenici şirketin yapmadığı işlerden dolayı tasarruf ettiği yahut diğer bir işten kazandığı hatta kazanmaktan kasten feragat eylediği şeylerin alacağına mahsup edileceği gözetilmeden ihale bedeli üzerinden % 10 hesabı ile kar mahrumiyetine hükmedilmesi Daire'mizin yerleşmiş içtihatlarına da aykırıdır (15. HD. 8.5.1991, 4710/2382).

-Taraflar arasındaki 29.1.1986 tarihli sözleşmenin 7. maddesine göre inşaat, ruhsatın alınmasından itibaren 18 ayda bitirilecek ve 32. maddesinde ise, sözleşme tarihinden itibaren 3 ay içinde projenin yapılacağı ve Belediyece tasdikinden sonra 4 ay içinde inşaata başlanacağı ve inşaat başlama tarihinin geçmesine rağmen yüklenicinin inşaat başlamamış olması halinde mal sahibinin tek taraflı olarak akdi feshi yetkili bulunduğu kabul edilmiştir.

Üzerinde inşaat yapılacak arsa, hava mani kriteri ile kısıtlı olup, sözleşme tarihindeki imar durumuna göre, imar Kanununun 35. maddesine tabi ve yola terk işlemlerinin yapılmasından sonra inşaata müsait hale gelebilecek bir parseldir. Nitekim arsanın imar parseli haline gelmiş ve yola terk işlemleri için müteahhide sözleşme tarihinden 3 ay sonra 28.4.1986 tarihinde vekaletname vermiş ve müteahhitçe yola terk yapılarak imar parseli oluşturulmuş olup, ancak bundan sonra yapılacak inşaatın proje çalışması aşamasına gelinmiştir. Diğer taraftan hava mani kriterinin kaldırılması nedeniyle arsanın bulunduğu alanda lehe imar değişikliği meydana gelmekle yeni imar çalışmalarının 30.12.1986 tarihinde sonuçlandığı ve bu sebeple önceden kesinlik arzetmeyen bir imar durumuna göre proje yapılmasının yararı düşünülemeyeceğinden yüklenicinin edimini ifada kusuru ile gecikmeye neden olduğunun kabul edilemeyeceği mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesinde verilen rapordan anlaşılmaktadır.

Davalı 10.9.1986 tarihli feshi ihbar yazısında yüklenicinin sözleşme tarihinden itibaren 3 ay içinde projenin yapılmış olması gerektiği halde ihtar tarihine kadar yapılmamış olduğundan sözleşmenin ihlal edildiğini ileri sürerek akdi feshetmiş ve mahkemece, davalıya sözleşme ile tanınan fesih yetkisinin kullanılmasında bir haksızlık görülmemiştir. Oysa sözleşmedeki fesih yetkisi inşaata başlama tarihinin geçmesine rağmen başlanılmamış olması hali için tanınmış olup, projelerin süresinde yapılmamış olmasının tanınan fesih yetkisi kapsamında kabulü yanlış olduğu gibi, sözleşmede kararlaştırılan süre içinde yapılamamasında yüklenicinin kusuru ile gecikmeye neden olduğu kabul edilemeyeceğinden davalının akdi feshi haklı görülemez.

Bu durumda mahkemece yapılacak iş, davalının sözleşmeyi haksız olarak feshettiğinin kabulü ile yüklenicinin kar mahrumiyetinin BK.nun 325. maddesindeki eksiltme yöntemi gözetilerek hesaplanıp, bu miktarın BK.nun 159/2 maddesi hükmünce sözleşmede kararlaştırılan cezayı aşan tutarına ve cezai şartın da tahsiline karar verilmesi yönünden kararın davacı yararına bozulması gerekmiştir (15. HD. 2.3.1990, 45/919).

-Başbakanlık Gap İdaresi Başkanlığınca açılan yarışma sonucu Harran Üniversitesi Mimari Proje Yarışmasında yüklenici şirket birincilik ödülü kazanmış ve buna bağlı olarak bir kısım projelerin yapımı hususunda taraflar arasında 9.8.1996 tarihli sözleşme imzalanmıştır. Bu sözleşme Maliye Bakanlığınca vize edilmeden iade edilince yanlar arasında 29.11.1996 ve 16.12.1996 tarihlerinde bir kısım ön proje ve kesin proje hizmetlerinin yapımı için iki ayrı sözleşme imzalanarak; 25.12.1996 tarihine kadar projelerin teslimi kararlaştırılmıştır. Projeler idareye sunulmuş, hakedişleri yapılarak bedelleri tahsil edilmiştir. 7.4.1997 ile 9.9.1997 fesih tarihine kadar taraflar arasındaki yazışmalarla projelerdeki eksikler bildirilmiş, yeni detay ve veriler istenilmiş, iş çıkmaza girmiş, karşılıklı yazışmalarla oyalanılmış, tarafların birbirlerini suçlamalarıyla sonuca ulaşılamamıştır. Bu arada proje müellifi, uygulama projelerini %35 indirimle ve yeni dönem fiyatlarıyla yapımı konusunda teklif getirmiş, idare de öncelikle sunulan projelerdeki eksiklerin giderilmesinde ısrarlı olmuştur. Özellikle Lojman projeleri idarenin isteğine uygun bulunmamış, revize projelerde yeterli kabul edilememiştir. Öte yandan mevcut yazışmalardan idarenin de detay ve verileri zamanında veremediği, sözleşmeleri 1996 yılı ödeneğini kapatmak için acele imzalattığı, projeler de sözleşmede öngörülen sürelerde incelemediği (savunma olarak sayısının çokluğunu dile getirmiştir), mimarın da her seferinde istenilene uygun düzeltme yapamadığı, Lojman projelerinde kendi görüşünde ısrarlı davrandığı, çözümlerin kabul edilebilir olmadığı anlaşılmıştır. Görülüyor ki, taraflar her iki sözleşme konusu bir kısım projelerin yapımından sonuç alamamışlar, karşılıklı suçlamalarla işi sürüncemede bırakmışlardır. Bu hal karşılıklı güveni sarsmış, inşaat işlerinin de aksamasına neden olmuştur. Tüm dosya birlikte değerlendirildiğinde işin süresinde sonuçlandırılamamasında her iki tarafında kusurlu olduğu açıktır. Bu durumda mahkemece yanlar arasındaki ilişkinin tasfiye edilerek sonuçlandırılması gerekir. O halde, yüklenicinin teminat mektubunun iadesine ilişkin davası kabul edilmeli, sözleşmenin fesihle sonuçlanmasında yüklenici kusurlu bulunduğundan kâr yoksunluğu istemi reddolunmalıdır.

Yine tasfiyenin doğal soncu olarak şayet davacı iş sahibinin davalının malvarlığına geçirdiği değerler varsa davacı iş sahibi bunların iadesini istemekte haklı olacağından mahkemece bu yön üzerinde durulmalı, iş sahibinin her iki davada konu ettiği 3.336 ve 5.000 Liranın hangi kalemlerden oluştuğu iş sahibi davacıya açıklattırılmalı, bunların içinde yapıldığı bildirilen fazla ödeme gibi yukarda vurgulandığı üzere yükleyicinin malvarlığına geçtiği halde iadesi gereken tutarlar varsa gereğinde bilirkişi incelemesine başvurularak bunların parasal miktarı saptanmalı, iş sahibi davacı ve karşı davalının talebi hakkında böylece bir sonucu ulaşılmalıdır (15. HD. 23.1.2002, 3766/305).

Slide1

slide5

Slide2

Slide3

slide4

KÂR YOKSUNLUĞU