Uyuşmazlık; davalı yüklenicinin yaptığı binanın inşaat ruhsatının 1987 yılında, iskân ruhsatının 13.10.1992 yılında alındığı gözetildiğinde 2009 yılında meydana gelen depremde binanın yapımındaki gizli ayıp nedeni ile binada hasar oluştuğu iddiasıyla açılan eldeki davada, davalı yüklenicinin sorumluluğunun bina yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 1975 tarihli Deprem Yönetmeliği hükümlerine göre mi yoksa 2007 tarihli Deprem Yönetmeliği hükümlerine göre mi belirlenmesi gerektiği, bu noktada yapılan inceleme ve araştırmanın yeterli olup olmadığı ve benimsenen bilirkişi raporunun hükme esas alınıp alınamayacağı, burada varılacak sonuca göre mahkemece, dava konusu davalı yüklenici tarafından yapılan A blokta zararın bulunup bulunmadığı, zarar var ise; zararın kaynağı ve niteliği ile bu zarardan davalı yüklenicinin sorumlu olup olmadığı hususu saptanarak sonucuna göre bir karar vermek gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır.
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan ayıplı imalât nedeniyle doğan zararın tazmini istemine ilişkindir.
Eser sözleşmesi öyle bir sözleşmedir ki; onunla yüklenici, iş yani eser sahibinin ödemeyi üstlendiği ücret karşılığında bir eser meydana getirmeyi borçlanır. Eser sözleşmeleri iki tarafa karşılıklı borç yükleyen bir tür iş görme sözleşmesidir. Yüklenici TBK 471. maddesi kapsamında arsa sahibine karşı yüklendikleri özen borcu kapsamında inşaatı yasa ve sözleşme hükümlerine, fen, teknik ve sanat kurallarına uygun olarak yaparak, eseri bu kurallara uygun olarak zamanında tamamlayarak arsa sahiplerine teslim etmekle yükümlüdür. Yüklenicinin özen borcunun kapsamının belirlenmesinde sözleşme hükümleri ve yasal düzenlemeler göz önünde tutulmalıdır. Yükleniciye ait olan yapıyı sözleşmeye, fenne ve amacına uygun olarak meydana getirerek arsa sahibine teslim etmek şeklindeki bu temel borç, ayıba karşı tekeffül borcu olarak devam etmektedir.
Ayıp, bir malda sözleşme ve yasa hükümlerine göre, normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunması olarak tanımlanabilir. Yüklenicinin iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak imalini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda, açık ayıplarda BK'nın 474; gizli ayıplarda ise BK. 477. maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunulduğu takdirde iş sahibi, BK'nın 475. maddesinde tanınan hakları kullanabilir. Eserin tesliminden sonra işlerin olağan gidişine göre imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve kusurları varsa açık ayıpları yükleniciye derhal bildirmek zorundadır. Tersi durumunda yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulmuş olur ( BK m. 474 ). Yüklenicinin kasten sakladığı ayıplarla usulüne uygun yapılan gözden geçirmede fark edilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder. Eğer meydana getirilen eserin teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile var olan kusurları görülmemişse, ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir. Ayıp, sonradan ortaya çıkarsa, yükleniciye derhal bildirmek zorundadır. İş sahibi bu yükümlülüğünü yerine getirmemişse, eseri zımnen kabul etmiş sayılır.
Davacı tarafça, deprem nedeniyle binanın taşıyıcı kolonlarında patlamalar, demirlerde eğilme ve deformasyonlar olduğu, gizli ayıp niteliğinde oluşan hasardan yüklenicinin sorumluluğunun bulunduğu ileri sürülmüş; davalı taraf yapımı üstlenilen A blokta herhangi bir hasar bulunmadığından, güçlendirme yapılmasına da gerek olmadığını, binanın projeye ve projede belirlenen teknik kurallara, yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan Deprem Yönetmeliği'nde yer alan ilkelere uygun olarak yapıldığından sorumluluğunun bulunmadığı savunulmuştur.
3194 Sayılı İmar Kanunu'nun 21. maddesine göre, Kanun kapsamına giren tüm yapılar için ilgili belediye ve valiliklerden yapı ruhsatı alınması zorunludur. İstisnai durumlar haricinde ruhsatı alınan yapıda bir değişiklik yapılması da yeniden ruhsat alınması koşuluna bağlanmıştır. Bu nedenle yapı ruhsatı alınması için yapılacak başvuruya tapu ile mimari ve statik projelerin eklenmesi gerekmektedir. Belirlenen proje kapsamında binanın yapımı yani inşaatına başlanabilmesi için alınması gereken ruhsat, inşaat ruhsatıdır. Bu usul izlenerek belirlenmiş projeye uygun olarak tamamlanan yapılar için alınan belge ise yapı kullanma izni olarak da tanımlanan iskân ruhsatıdır. Kanun'a göre iskân belgesi alabilmek için binanın yapı denetimlerinin tamamlamış olması şarttır. Zira bu belge bir nevi binanın fen, teknik ve sanat kurallarına uygun olarak yapıldığının göstergesidir.
Aktif deprem kuşağında yer alan ülkemiz bu güne kadar pek çok yıkıcı depremle karşı karşıya kalmıştır. Yaşanan yıkıcı depremlerdeki can ve mal kayıpları göz önüne alınarak yapıların inşasına ilişkin olarak bazı kurallar getirilerek deprem yönetmelikleri oluşturulmuştur. Bu kapsamda ülkemizdeki ilk deprem yönetmeliği 1940 tarihinde yürürlüğe girmiş; yönetmelikler günümüz bilgi ve teknolojisi, değişen ihtiyaçlar, mevcut binaların bir kısmının deprem dayanımının yetersizliği, yaşanan deneyimler dikkate alınarak bu güne kadar toplam dokuz kez yenilenmiştir. Son olarak; “yeniden yapılacak, değiştirilecek, büyütülecek resmi ve özel tüm binaların ve bina türü yapıların tamamının veya bölümlerinin deprem etkisi altında tasarımı ve yapımı ile mevcut binaların deprem etkisi altındaki performanslarının değerlendirilmesi ve güçlendirilmesi için gerekli kuralları ve minimum koşulları belirlemek” amacıyla 01.01.2019 tarihinde Türkiye Bina Deprem Yönetmeliği yürürlüğe girmiştir. İmar mevzuatının bir parçası olan tüm deprem yönetmeliklerinde oluşturulan yapılar için uyulması gereken minimum şartlar yer almakta olup, yapım konusunda taraflarca sözleşmede açıkça kararlaştırılmak koşuluyla daha nitelikli şartlar da elbette belirlenebilir.
Dava konusu edilen binanın inşaat ruhsatının 1987 yılında, iskân ruhsatının ise 13.10.1992 yılında alınarak yapının kullanılmaya başlanıldığı, binanın yapımı sırasında 1975 tarihli Deprem Yönetmeliği'nin yürürlükte olduğu hususlarında bir anlaşmazlık bulunmamaktadır. Dosya kapsamında yapının yürürlükte olan yönetmelik hükümlerinden daha üstün nitelikte yapılacağına dair bir sözleşme bulunmayıp, bu yönde bir iddia da yer almamaktadır. Yerel Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporundaki değerlendirmeler 2007 tarihli Deprem Yönetmeliği'ne göre yapılmıştır. 1975 tarihli Deprem Yönetmeliği'nin yürürlükte olduğu sırada bu yönetmelik hükümleri çerçevesinde inşa edilen binada, yüklenicinin yapım ve teslimden sonra meydana gelen gelişmeleri bilmesi ve öngörmesi kendisinden beklenemeyeceğinden, sonradan yürürlüğe girip yüklenicinin sorumluluklarını arttıran aleyhe hükümlerin de yüklenicilere uygulanamayacağı açıktır. Bu nedenle yüklenicinin sorumluluğu ve özen borcu, binanın yapımı ve teslimi sırasında yürürlükte bulunan 1975 yılı Deprem Yönetmeliği hükümlerine göre değerlendirilmedir. Ne var ki dosya kapsamında bu yönde bir değerlendirme yapılmamış, eksik araştırma ve inceleme ile oluşturulan bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulmuştur.
O halde mahkemece yapılması gereken iş; 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266 vd. maddeleri ve 24.11.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6754 Sayılı Bilirkişilik Kanunu'nun 3. maddesi hükümlerine uygun seçilecek uzman bilirkişi yada bilirkişiler kurulu aracılığıyla gerektiğinde yerinde yeniden keşif yapılarak hüküm kurmaya ve denetime elverişli olacak şekilde rapor almak ve dava konusu, davalı yüklenici tarafından yapılan A blokta zararın bulunup bulunmadığı, zarar var ise; zararın kaynağı ve niteliği ile bu zarardan binanın yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine göre davalı yüklenicinin sorumlu olup olmadığı hususu tespit edilerek, ortaya çıkan sonuca göre karar vermekten ibarettir (HGK. 14.1.2020, 254/6).
