İMAR PLANINDA OYUN ALANI OLARAK AYIRMA FİİLEN ELKOYMA SAYILIR MI?
~ 22.08.2011 ~
(Muhalefet Şerhleri)
KARŞI OY :
Davacı Fadime Çetinkaya'nın 504/76733 nispetinde malik olduğu 4962 parsel sayılı taşınmazın imar uygulaması sonucu 2/5 m2'lik kısmının 15886 ada 1 nolu parsele oyun alanı olarak ayrıldığını mülkiyetten kaynaklanan tasarruf hakkının kısıtlandığını, kamulaştırmasız elatma sebebiyle payına düşen taşınmazın değerinin ödenmesini talep etmiştir.
Davalı Belediye davanın reddini savunmuştur.
Yerel mahkeme, taşınmazın imar uygulaması ile oyun alanı ilan edilerek davacının mülkiyet ve tasarrufundan çıktığını açıklayarak davanın kabulüne karar vermiştir.
Yüksek Yargıtay 5. Hukuk Dairesi, taşınmaza olun alanı olarak fiilen el atılmadığını, imar planında oyun alanı olarak ayırmanın fiili el atma sayılamayacağını açıklayarak hükmü bozmuştur.
Yerel mahkeme, Anayasal mülkiyet hakkının ancak kamu yararı ile kısıtlanabileceğini, bu durumda idarenin davacı gibi zarar gören mülkiyet hakkı sahiplerinin zararını taşınmazın bedelini ödeyerek yada takas suretiyle başka bir taşınmaz vererek gidermesi gerektiğini açıklayarak hükmünde direnmiştir.
Yüce Genel Kurul direnme kararını 31.10.2007 Tarih, 2007/5-718 E.,2007/805 K. sayılı ilamıyla oybirliğiyle bozmuştur. Bozma kararına karşı davacı vekili tarafından karar düzeltme talebinde bulunulmuştur. Bu defa Genel Kurul karar düzeltme talebini oyçokluğuyla reddetmiştir. Bahsi geçen karara katılmadığımdan aşağıdaki karşı oy düşüncesindeyim.
Dava konusu taşınmaz üzerinde davacının mülkiyet hakkı vardır. TMK.nun 683. ( MK.618 ) maddesi mülkiyet hakkının unsurlarını ve kapsamını göstermektedir. Buna göre "...Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir... Malik, malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi, her türlü haksız el atmanın önlenmesini de dava edebilir..."
Davalı Belediye, 3194 sayılı Kanunun boşluklarından ve Anayasa Mahkemesinin 29.12.1999 T., 1999/33 E., 1999/51 sayılı kararı ile iptal ettiği aynı kanunun 13/1-3. maddesi yerine yasa koyucunun yeni kural koymamasından istifade ederek, imar planı gereği yapması gerekli oyun alanını dava konusu taşınmaz üzerinde gerçekleştirmemekte ve taşınmazı bu amaçla kamulaştırmamaktadır. Pasif ve suskun kalarak, işlem tesis etmeyerek taşınmaza müdahale etmektedir.
Hareketsiz kalarak mülkiyet hakkını süresi belli olmayan bir sınırlamaya tabi tutmaktadır. Bu haksız bir el atmadır. TMK.nun 683/2. maddesine göre malik haksız el atmaya karşı dava açabilir. Bu dava el atmanın önlenmesi davası olabileceği gibi 1/1000 ölçekli revizyon imar planında rekreasyon alanı olarak gösterilen taşınmazın bedelini isteme şeklinde bir dava da olabilir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 35. maddesine göre, "...Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz...". Dava konusu taşınmaz üzerinde, kamu yararına uygun olarak, imar planında gösterilen "oyun alanının" yapılmaması ve uzun süre hareketsiz kalınması kamu yararının bulunmadığını göstermektedir. Taşınmazı kamulaştırmayarak veya takas yoluyla davacıya başka bir yerden taşınmaz vermeyerek pasif kalan davalı idare, kamu yararı savında bulunamaz. Davacıya zarar verilmektedir. Davacının zararının karşılığı olarak taşınmazın bedeli kendisine ödenmelidir.
Mülkiyet hakkına kamusal yarar sebep gösterilerek getirilen sınırlama, malikin taşınmaz üzerindeki tasarruf hakkını belirsiz bir süre için kullanılmaz hale getirerek bir hukuk devletinde kişinin hak ve özgürlükleri ile kamu yararı arasında bulunması gereken dengenin bozulmasına yol açarak hukuk güvenliğini yok etmektedir.
Anayasa Mahkemesi 3194 sayılı Kanunun 13/1-3. maddesini iptal ederken meseleyi Anayasanın 13 ve 35. maddeleri yönünden incelemiş ve aşağıdaki gerekçeyle kanunun ilgili maddelerini iptal etmiştir. İptal gerekçeleri, yapılan idari tasarrufların ne derece hukuka aykırı olduğunu göstermesi bakımından ve ayrıca yasa koyucunun iptal edilen kanun maddelerinin yerine yenilerini koymayarak idarenin zararlandırıcı hukuka aykırı fiillerinin devamına imkan sağlaması bakımından önemlidir. Anayasa Mahkemesinin 29.12.1999 T., 1999/33 E., 1999/51 sayılı kararının iptal gerekçesini önemi nedeniyle aynen aktarıyorum.
"...Anayasa'nın 35. maddesinde mülkiyet hakkı düzenlenmiştir. Kişinin bir şey üzerindeki hakimiyetini ifade eden mülkiyet hakkı, malike dilediği gibi tasarruf olanağı verdiği ve ona özgü olduğundan mutlak haklar arasındadır.
Anayasa'nın 35. maddesinde, "Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz", kuralına yer verilmiş, temel hak ve özgürlüklerini sınırını gösteren 13. maddesinde ise, temel hak ve hürriyetlerin, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün, milli egemenliğin, Cumhuriyetin, milli güvenliğin, kamu düzeninin, genel asayişin, kamu yararının, genel ahlakın ve genele sağlığın korunması amacı ile ve ayrıca Anayasanın ilgili maddelerinde öngörülen özel sebeplerle, Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak kanunla sınırlanabileceği, temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel ve özel sınırlamaların demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamayacağı ve öngörüldükleri amaç dışında kullanılamayacağı, bu maddede yer alan genel sınırlama sebeplerinin temel hak ve hürriyetlerin tümü için geçerli olduğu belirtilmiştir.
Çağdaş demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı re£imlerdir. Temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunup onları büyük ölçüde kısıtlayan veya tümüyle kullanılamaz hale getiren sınırlamaların demokratik toplum düzeninin gerekleriyle bağdaştığı kabul edilemez. Demokratik hukuk devletinin amacı kişilerin hak ve özgürlüklerden en geniş biçimde yararlanmalarını sağlamak olduğundan yasal düzenlemelerde insanı öne çıkaran bir yaklaşımın esas alınması gerekir. Bu nedenle getirilen sınırlamaların yalnız ölçüsü değil, koşulları, nedeni, yöntemi, kısıtlamaya karşı öngörülen kanun yolları hep demokratik toplum düzeni kavramı içinde değerlendirilmelidir. Özgürlükler, ancak ayrık durumlarda ve demokratik toplum düzeni kavramı içinde değerlendirilmelidir. Özgürlükler, ancak ayrık durumlarda ve demokratik toplum düzeninin sürekliliği için zorunlu olduğu ölçüde sınırlandırılabilmelidir.
Demokratik bir toplumda temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamanın, bu sınırlamayla güdülen amacın gerektirdiğinden fazla olması düşünülemez.
Demokratik hukuk devletinde güdülen amaç ne olursa olsun, kısıtlamaların, bu re£imlere özgü olmayan yöntemlerle yapılmaması ve belli bir özgürlüğün kullanılmasını önemli ölçüde zorlaştıracak yada ortadan kaldıracak düzeye vardırılmaması gerekir.
3194 sayılı Yasa'nın 13. maddesinin itiraz konusu birinci fıkrasında imar planlarında, resmi yapı, okul, cami, yol, meydan gibi umumi hizmetlere ayrılan yerlerin, imar programına alınıncaya kadar mevcut kullanma şeklinin devam edeceği öngörülmüştür. Yasa'nın 10. maddesinde de belediyelerin, imar planlarının yürürlüğe girmesinden en geç 3 ay içinde bu planı uygulamak üzere 5 yıllık imar programlarını hazırlayacakları belirtilmiş, ancak Yasa'da bu planların tümünün hangi süre içinde programa alınarak uygulanacağına ilişkin bir kurala yer verilmemiştir.
13. maddenin birinci fıkrası uyarınca imar planlarında umumi hizmetlere ayrılan yerlerin mevcut kullanma şekillerinin ne kadar devam edeceği konusundaki bu belirsizliğin, kişilerin mülkiyet hakları üzerinde süresi belli olmayan bir sınırlamaya neden olduğu açıktır.
İmar planlarının uygulamaya geçirilmesindeki kamusal yarar karşısında mülkiyet hakkının sınırlanmasının demokratik toplum düzeninin gerekleriyle çelişen bir yönü bulunmamakta ise de, itiraz konusu kuralın neden olduğu belirsizliğin kişisel yarar ile kamu yararı arasındaki dengeyi bozarak mülkiyet hakkını kullanılamaz hale getirmesi, sınırlamayı aşan hakkın özüne dokunan biri nitelik taşımaktadır.
İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi de 23.9.1981 günlü Sporrong ve Lonnroth kararında, kamulaştırma izni ile inşaat yasağının uzun bir süre için öngörülmüş olmasının, toplumsal yarar ile bireysel menfaat arasındaki dengeyi bozduğu sonucuna varmıştır.
Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa'nın 13. ve 35. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir..."
İdarenin ve Belediyelerin keyfi tutumları, yasa koyucunun kanuni boşlukları doldurmaması nedeniyle hukuka aykırılık devam etmektedir. Bu durumda mülkiyet hakkı sahibinin hakları, TMK.nun 1. maddesinin başlığında ifade edildiği gibi "Hukukun uygulanması ve kaynakları"nın bulunması yoluyla çözümlenmelidir. Haksız fiil sonucu oluşan zararın tazmini gerekir. Açıklanan nedenlerle çoğunluk görüşüne muhalifim.
KARŞI OY :
1- SOMUT OLAY:
Dava; kamulaştırmasız elatmadan doğan tazminat isteğine ilişkindir.
Davanın kısmen kabulüne ilişkin "direnme" hükmünün Yüksek Hukuk Genel Kurulunca, Özel Daire bozma ilamında belirtilen gerekçeler doğrultusunda bozulmasına karar verilmesi üzerine davacı vekili karar düzeltme isteğinde bulunarak bozma ilamının kaldırılmasıyla Genel Kurulca yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesini istemiştir.
Yüksek Hukuk Genel Kurulu oyçokluğuyla karar düzeltme isteğinin reddine karar vermiştir.
Davacı, 4962 sayılı kadastro parselinde 504/76.733 pay malikidir. Taşınmazın bulunduğu bölgede Yenimahalle Belediye Encümeni tarafından 13.11.1981 tarihinde imar planı hazırlamış ve bu imar planı İmar İskan Bakanlığınca 1982 tarihinde onaylanmıştır. Yenimahalle Belediye Başkanlığınca aynı bölgede 3194 sayılı İmar Kanununun 18. maddesi gereğince 1989 yılında şuyulandırma yapılmış ve yapılan bu işlem sonucu davacının payından 126 m2 düzenleme ortaklık payı kesilmiş, 165 m2 yer imarın 15885/4 sayılı parselinde, 215 m2 ise 15886/1 sayılı parselde davacı tarafa verilmiştir. Davacı 15886/1 parsel içerisinden kendisine verilen 215 m2 için tazminat isteğinde bulunmuştur. Bu yer imar parselinde "oyun alanı" olarak belirlenmiştir.
Görüldüğü gibi taşınmaz 1982 yılında onaylanan imar planı kapsamına alındığı ve 1989 yılında yapılan şuyulandırma ile ufak parçalara bölündüğü ve bu tarihlerden dava tarihine kadar davacının taşınmaz üzerindeki kullanım hakkının hukuken sınırlandırıldığı ve bu hususun uyuşmazlık konusu olmadığı bir gerçektir.
2- UYUŞMAZLIK NOKTASI:
Yerel mahkeme ile Hukuk Genel Kurulu ve Özel Daire arasındaki uyuşmazlık, davalı idarece taşınmazlara fiilen el konulmadığının saptanmış olması ve idare tarafından yapılan hukuki olgular ( işlemler ) karşısında, davacının taşınmazlardaki payı yönünden hukuken kullanma hakkının engellenip engellenmediği veya kısıtlanıp kısıtlanmadığı ve buna bağlı olarak somut olayda kamulaştırmasız el koyma olgusunun varlığının kabul edilip edilemeyeceği yani idarenin bu davranışının fiili ( eylemli ) bir kamulaştırma anlamına gelip gelmeyeceği noktasında toplanmaktadır.
3- MÜLKİYET HAKKININ ULUSAL VE ULUSLARARASI YASAL
DAYANAKLARI VE SOMUT OLAYA ETKİLERİ:
A- Mülkiyet Hakkının Ulusal Yasalardaki Dayanakları ve İrdelenmesi:
-1982 Anayasasının 35. maddesinde; " Herkes mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.
Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.
Mülkiyet hakkının kullanılması, toplum yararına aykırı olamaz."
Görüldüğü gibi, Anayasa mülkiyet ve miras hakkını kutsal ve mutlak bir hak olarak kabul etmektedir. Bu nedenlerle Anayasa'da, temel hak ve ödevler kısmında yer verilmiştir. Şu halde, 35. maddenin temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması başlığını taşıyan 13. maddesiyle birlikte yorumlamakta yarar vardır. Hukuk Genel Kurulu önüne gelen olayda mülkiyetin kullanılması hakkına getirilen kısıtlama, Anayasa'nın 13. maddesinde açıklanan ilkeleri aşan bir sınırlama olup, önemli ölçüde zorlaştırıcı ve dahası ortadan kaldırıcı nitelikte bulunmaktadır. 43 yılı aşan bir süreç gözetildiğinde Sosyal ve Hukuk Devleti ilkeleriyle örtüştüğü de söylenemez.
-4721 sayılı TMK.nun 683. maddesine göre; "Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir. İdarenin 1982-1989 yılından beri başlayan 14 yılı aşkın bir süre içinde taşınmazlarla ilgili olarak aldığı kısıtlayıcı işlemler ile davacının serbest ( dilediği gibi ) kullanma hakkının elinden aldığı somut bir olgudur.
-3194 sayılı İmar Kanununun 13/1. madde ve fıkrasıyla, "imar planlarında, resmi yapı, okul, cami, yol ve meydan gibi genel hizmetlere ayrılan yerlerin, imar programına alınıncaya kadar mevcut kullanma şeklinin devam edeceği öngörülmüştür, aynı kanunun 10. maddesiyle de belediyelerin imar planlarının yürürlüğe girmesinden en geç üç ay içinde bu planı uygulamak üzere 5 yıllık imar programlarını hazırlayacakları" belirtilmiştir.
Madde metninden de anlaşıldığı gibi üç ay içinde imar planlarının uygulanması için 5 yıllık imar programlarının hazırlanması öngörülmüş ise de, planların programa alınarak uygulanmasına ilişkin düzenleyici bir kurala ( süreye ve benzeri kısıtlamaya ) yer verilmemiştir. İdare, işte bu açık kapıdan yararlanarak kişilerin mülkiyet hakkına getirdiği sınırlamaları uzun süre ( olayda 43 yıldan beri ) askıda tutabilmektedir. Örneğin batı Avrupa ülkelerinde planların ne kadar süre içerisinde kullanılacağı konusunda açık ve kesin kurallar konulmuştur.
Anayasa Mahkemesi, 3194 sayılı İmar Kanununun 13/1-3. fıkralarının iptali ile ilgili 29.12.1999 gün ve 1999/3 esas, 1999/51 sayılı kararında; Anayasanın 13 ve 35. maddelerini birlikte yorumlayarak, "cçağdaş demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı re£imler olduğunu, özüne dokunup onları büyük ölçüde kısıtlayan veya tümüyle kullanılmaz hale getiren sınırlamaların demokratik toplum düzeninin gerekleriyle bağdaştığı kabul edilemezc" ilkesine vurgu yapılmıştır.
B- Mülkiyet Hakkının Uluslararası Sözleşmelerden Doğan Yasal Dayanağı ve İrdelenmesi;
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Ek 1 Nolu Protokol'ün 1. maddesinde; "cHer gerçek ve tüzel kişi, maliki olduğu şeyleri barışçıl bir biçimde kullanma hakkına sahiptir. Kamu yararı gerektirmedikçe ve Uluslararası Hukukun genel ilkeleri ile hukukun aradığı koşullara uyulmadıkça, bir kimse mülkiyetinden yoksun bırakılamazc" denilmektedir.
Ek protokol'ün mülkiyet hakkı ile ilgili 1. maddesi, Türkiye Büyük Millet Meclisince onanmış ve onaylayan yasada; "cHer hakiki veya hükmü şahıs malların masuniyetine ( dokunulmazlığına ) riayet edilmesi hakkına maliktir. Herhangi bir kimse ancak amme menfaati icabı olarak ve kanunun derpiş eylediği şartlar ve devletler hukukunun umumi prensipleri dahilinde mülkiyetinden mahrum edilebilirc" ilkelerine yer verilmiştir.
Ek Protokolün 1. maddesi ile, mülkiyet hakkına getirilen koruma, diğer haklar konusunda olduğu gibi önce ilkeyi yada genel kuralı koymakta, böylece güvence altına alınan hakkı tanımakta, daha sonra genel kurala getirilmesi olası sınırlama ve kısıtlamalar ile bunların meşru koşulları birlikte belirlenmektedir. Örneğin; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bir kararında "csonuçları inşaat yasakları ile ağırlaştırılmış olan ve verilen uzun süreli kamulaştırma izinleri ile kamusal yarar ve bireysel yarar arasındaki dengenin kişi aleyhine bozulduğuna ve mal varlığına saygı ilkesinin, geçerli bir nedene dayanmaksızın çiğnemiş olduğuna" işaret edilmiştir. ( 1- Güney Dinç, Türkiye Barolar Birliği, AİHS ve Mal Varlığı Hakları, Ankara 2007, Sh:5, 37-43, 2- Osman Doğru, AİHM İçtihatları, 1, Adalet Bakanlığı, sh:481-500, Ankara 2003, -Sporrong ve Lönnroth/İsveç, 0055.23.9.1982 T. 7151/75 E., davası, sözü edilen davanın olayı şöyledir; Stockolm kent merkezindeki 1960 yıllardan kalma binalarının imar planında yapılması tasarlanan bir viyadük ayağına rastlaması nedeniyle Hükümet, 1956 yılında 5 yıl içinde uygulanmak koşulu ile Belediyeye kamulaştırma izni vermiştir. Aynı gerekçe ile taşınmaza 1954 yılında yapılaşma yasağı da konulmuştur. Sözü edilen 5 yıllık sürenin dolmasından önce Belediyenin, mal sahiplerine ödenecek tazminatı belirleyecek olan mahkemeye dava açması gerekmektedir. Aksi halde, kamulaştırma izni ortadan kalkacaktır. Belirli aralıklarla sözü edilen süre kamulaştırma izni için üç kez uzatılmış ve en son 3.5.1979 yılında Hükümet, Belediyenin kamulaştırma izin isteğini iptal etmiştirc )
4- SOMUT OLAYIN DEĞERLENDİRİLMESİ;
Yukarıda yapılan açıklamalar gözetildiğinde, davacının taşınmazları ile ilgili olarak idarenin 1982-19894 tarihlerinden beri mülkiyet hakkını sınırlayacak ve kullanım hakkını kısıtlayacak bir takım işlemler yaptığı gerçek bir olgudur. Bu hali ile davacıya inşaat izni verilmesi olanaklı olmadığı gibi, taşınmazlarını gerçek ( sürüm ) değeri üzerinden satması da olanaklı değildir. Bu husus Özel Dairenin de kabulündedir.
Dayanak gösterilen Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının ( 1982 ) 13,35 TMK.nun 683 ve İmar Kanunun 10. maddesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Ek Protokol'ün 1. maddesi uyarınca, davacının mülkiyet hakkından hukuken ve serbestçe yararlanma olanağının oldukça zorlaştırıldığı, taşınmazlarının ( mülklerinin ) geleceği konusunda da tamamen belirsiz bir durum söz konusu olduğu görülmektedir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi mülkiyetle ilgili tüm kararlarında; "mülkiyet hakkının korunması, mülkiyet ( mal varlığı ) hakkına saygı, toplumun genel yararlarının gerekleri ile bireyin temel haklarının korunmasının gerekleri arasında adil bir dengenin sağlanması, mülkiyet hakkına el atılan kişinin ( olağan dışı ve aşırı ) yükümlülük altına sokulmaması, aksi halde, adil dengenin bozulacağı ilkelerine özen gösterilmesine vurgu yapılmıştır."
Şu halde AİHM Sporrong ve Lönnroth, İsveç, 1982 davasında olduğu gibi, somut olayda da, aradan geçen uzun süreç gözönünde tutulduğunda mal varlığına saygı ilkesi ile az yukarıda açıklanan diğer ilkeler çok haklı bir nedene dayanılmaksızın çiğnendiğinin ve hukuken kullanma hakkının ağır bir şekilde kısıtlandığının, kamu yararı ile kişi yararı arasındaki adil dengenin kişi aleyhine bozulduğunun kabulü gerekmektedir.
Tüm bu somut ve hukuki olgular karşısında idarenin davranışının fiili ( eylemli ) ve hukuki bir kamulaştırma ( el koyma ) niteliğinde bulunduğu görüşünde olduğumdan, karar düzeltme isteğinin kabulü ile istenen tazminat ( bedel ) miktarının Dairesince, esastan değerlendirilmesi için dosyanın dairesine gönderilmesi gerekirken, bu isteğin reddine karar verilmesi biçiminde gerçekleşen sayın çoğunluğun görüşlerine açıklanan nedenlerle katılmıyorum (HGK. 27.2.2008, 170/201).
Hits: 15193
