ÖZEL HASTANELERDE YAPILAN TIBBİ MÜDAHALELERDEN DOĞAN HUKUKİ SORUMLULUK
~ 10.05.2010 ~
ÖZEL HASTANELERDE YAPILAN TIBBİ MÜDAHALELERDEN DOĞAN HUKUKİ SORUMLULUK
I – ÖZEL HASTANE KAVRAMI
2219 sayılı Hususi Hastahaneler Kanunu[1] özel hastahaneleri şöyle düzenlemiştir:
Devletin resmi hastanelerinden ve hususi idarelerle belediye hastanelerinden başka yatırılarak hasta tedavi etmek veya yeni hastalık geçirmişlerin zayıfları yeniden eski kuvvetlerini buluncaya kadar sıhhi şartlar içinde beslenmek ve doğum yardımlarında bulunmak için açılan ve açılacak olan sağlık yurtları "hususi hastaneler" den sayılır (md. 1).
Kendi kanunlarına ve nizamname ve şartnamelerine göre hususi şirketler ve müteahhitler ve fabrikalar ve ticaret, ziraat, sanat ve nafıa işlerinde çok işçi çalıştıran şahıslar, amele birlikleri ve bu gibi diğer şahıslar ve teşekküller tarafından kendi işçilerinin ve işlerinde kullandıkları adamlarının hastalıklarını tedavi ve sağlıklarını korumak için açılacak hastane, revir ve diğer sağlık yurtları bu kanunun hükümlerine bağlı olmayıp bunların açılma ve kapanma şartları kendi kanun ve nizamname ve talimatnamelerine göre yapılır. Bunların açılmalarında, bağlı oldukları teşekküller tarafından, bir beyanname ile Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığına bildirilir (md. 2).
Özel hastahaneler Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığının izniyle açılır. Bu iznin verilmesi için şahıslara ait hastanelerin sorumlu müdürleri ve diğer hastanelerin de bağlı oldukları teşekküllerin salahiyetlileri tarafından Valiliğe bir dilekçe verilir. Bu dilekçede istenilen hastanelerin yeri, hastane yapılarının vasıfları ve ne gibi hastaları kabul ve ne kadar paralı veya parasız hasta tedavi edileceği, konulacak yatak sayısı, hastane işlerini çevirecek mesul müdürün ismi,hastanenin kurulması ve çalıştırılması için konacak karşılık paranın ne kadar olduğu açıkça yazılarak istenen belgeler de bu dilekçeye bağlanır (md. 3).
Bakanlıkça gerek görülecek incelemeler yapıldıktan sonra koşullara uygun görülürse açılma ruhsat kağıdı verilir. Bu hastaneler,açılma ruhsat kağıdı verildikten sonra altı ay içinde açılmazsa ruhsat kağıdının hükmü kalmaz (md. 4).
Gerçek ve tüzelkişiler tarafından hastane açılmak üzere bağış veya vakfolunan para ve malların yönetimi vakfeden tarafından Vakıflar Genel Müdürlüğü, il özel idareleri ve belediyeler gibi Devlet teşkilatına verildi ise bu hastaneler tayin edilen bu idareler tarafından, eğer vakfeden tarafından mütevelli gösterilmemiş ise il özel idareleri tarafından tesis ve idare olunur.Bu hastanelerin kurulma ve çalıştırılmaları genel hastaneler gibidir. Kuruluş ve yönetimleri Devlet teşkilatından başkasına verilmiş olan vakıf hastaneler bu kanun hükümlerine bağlı olup idare işleri valiliğin denetimi altındadır (md. 7).
Bu kanun ile gösterilen vasıf ve şartlarda olmayarak hekimler ve diğer şahıslar tarafından hasta yatırılmak için hususi yerler açılması veya hekimlerin muayenehane veya oturdukları yerlerin bir parçasına hasta yatırarak tedavisine tahsis etmeleri yasaktır (md. 8).
Özel hastanenin sorumlu bir müdürü bulunur. Bu müdürün Türkiye'de sanatını yapmağa izinli Türk hekim olması ve ikisi hastanelerde olmak üzere en aşağı beş yıl Türkiye'de hekimlik etmiş veyahut Devlet meslek memurluklarında çalışmış bulunması,herhangi bir suçtan dolayı ağır hapse veya şeref ve haysiyeti bozan suçlar yüzünden hapse mahküm olmaması gerekir (md. 9).
Özel kişilerden başkasına ait olan hastanelerde mali konuları temin ve idare tarzlarını murakabe etmek üzere mensup oldukları teşekküller tarafından olunan idare heyetleri bulunur (md. 10).
Munhasıran emrazı akliye malüllerinin muhafaza ve tedavisine veya çocuk hastalara veyahut doğum yardımlarına mahsus hususi hastanelerin müdürü mesulleri bunların her birine ait tababet şubelerinde, verem sanatoryumlarının müdürü mesulleri de emrazı dahiliyede birinci sınıf mütehassıs tabip olurlar (md. 11).
Özel hastaneler, almağa yetkili oldukları hastalar için bu hastaların istedikleri hekimleri davete ve tedavinin bu hekimler tarafından yapılmasını kabule mecburdurlar. Eğer hastalar hariçten hekim getirmek arzu ve talep etmezlerse hastaneler bu görevi birinci sınıf muvazzaf mütehassıs tabiplerine tevdi ederler. Bu mütehassıslar bakılması kendilerine tevdi edilen hastaların tedavisinden mesuldürler. Birinci sınıf mütehassıs mesul müdürler, kendi ihtisas şubeleri mütehassıslığını da üstlerine alarak yapabilirler (md. 12).
Yirmi yataklıya kadar olan özel hastahaneler hasta bakıcılardan ve diğer işler için kullanılan adamlardan başka bir hasta bakıcı hemşire (doğum evleri için ebe) kullanmağa mecburdurlar. Yatak sayısı yirmiden fazla olanlarda en az ne kadar hemşire çalıştırılacağı bir nizamname ile tayin olunur (md. 13).
Özel şahıslarla şirketlerden başkalarına ait olan veya sırf hayır için açılan özel hastahaneler dışarıdan gelen hastaları parasız muayene ve tedavi etmek ve parasız ilaç vermek üzere hastahaneye bağlı poliklinik ve diplomalı eczacı idaresinde eczahane açabilirler (md. 14).
Md. 14 kapsamına girmemiş özel hastahanelerden otuz yataklıya kadar olanlar (her vakit hazır bulundurulması mecburi olanlardan başka)ilaçları şehir eczahanesinden alabilirler. Elli yataklıya kadar olanların ilaçlarını nasıl alacakları, hastahanenin yerinin şehre uzaklığına göre, Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca atanır. Bütün özel hastanelerden yatak sayısı elliden fazla olanlar bir eczahane ile gerektiği kadar eczacı bulundurmak zorundadırlar. Özel hastanelerden bedelle dışarıya ilaç verilmesi yasaktır (md. 15).
Her özel hastanede yatak sayısına uygun şekilde seririyat laboratuvarı ve arıtma etüvü, verem sanatoryumlarında her türlü teşhis yapılacak kuvvette bir röntgen cihazı, cerrahi ve doğum ameliyelerini yapan hastanelerde muntazam ameliyathaneler bulunur. Bu tesisat bulunmayan hastaneler hasta alamazlar. Verem sanatoryumları, doğum evleri ve bulaşıcı hastalıklar kabul edenlerden başka hususi hastanelerde, yatak sayısı yirmi beşten noksan olduğu ve yakınında şehre ait temizleme istasyonu bulunduğu halde, arıtma etüvleri bulundurmak mecburi değildir (md. 16).
Doğum evlerinden başka hususi hastanelerde hastalar için yatak sayısı en aşağı ondan az olamaz. Ruhsat kağıtlarından yazılı yatak sayısının artırılması ve azaltılması ve hastanenin başka bir yere taşınması Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığının izniyle (md. 18).
Özel hastanelerin müdürleri hastanelerin her türlü mali ve idari işlerinden sorumlu ve hastaların fenni şekilde tedavi ve istirahatlerini temine mecburdurlar (md. 22).
Özel hastanelere ruhsat kağıtlarında nevi bildirilen hastalar kabul ve tedavi olunurlar. Bulaşıcı ve salgın hastalıklardan ait olduğu vekaletçe tayin olunanlar ancak hususi taksimat ve teşkilatı olan hususi hastanelere alınırlar (md. 24).
Özel hastanede yatan hastalar tıbbi müşavere veya tedavi için dışardan istedikleri hekimleri çağırabilirler. Bu hekimlerin hastaya cerrahi ameliyat yapabilmeleri Tababet ve Şuabatı Sanatlarının İcrası Tarzına Dair Kanun’un 23 üncü maddesi hükmüne bağlıdır (md. 25).
Özel hastanelerde para ile yatan hastalardan sınıflarına göre alınacak gündelik ücrette; ikamet, iaşe ve hastalığın icaplarına göre yapılması gereken bütün bakım ve hastanede yapılan basit laboratuvar muayeneleri ve 12 nci maddede yazılı hastanenin muvazzaf mütehassıs hekimleri ücretleri dahildir. Ancak cerrahi ameliyeler ile hastanın istemesiyle dışarıdan çağrılacak hekimin muayene ve tedavi paralarıyla ilaç ve pansumanlarına harcanan malzeme ve röntgen muayenelerinin paraları hastalar tarafından ayrıca ödenir.
Fakat verem sanatoryumlarında röntgen muayenesi için hiç bir ücret alınmaz (md. 26).
Özel hastanelerde mütehassıslar tarafından kullanılan ve mahsus kanunlarındaki vasıflarda bulunan röntgen ve seririyat laboratuvarlarında hastanede yatmayanlara ait muayeneler yapılabilir (md. 27).
Özel hastanelerde yatan hastalardan sınıflarına göre alınacak gündelik ücret Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca uygun görülecek miktardan fazla olamaz (md. 28).
Karın, göğüs ve beyin ameliyeleriyle diğer mühim ameliyelerin icrasından evvel yapılması gereken seriri tetkikatla laboratuvar muayenelerine ve bunların müşahede kağıtlarında tamamen tespitine ve ameliyattan evvel hastanın mevcutsa bünyevi ve arızi manialarının tadil ve izalesine ve bir an evvel ameliyat yapılması gereken olaylarda seriri tetkiklerin ve laboratuvar muayenelerinin tehiri sebeplerine ve saireye ait hükümler 21 inci maddede yazılı nizamname ile tayin olunur (md. 29).
Hastalık icabı veya başka sebeplerden dolayı sorumlu müdürün veya tedavi eden tabibin istemiyle özel hastanelerden diğer hastanelere kaldırılan hastaların isimleri ve kaldırma sebepleri hasta kaldırıldıktan sonra yirmi dört saat içinde sorumlu müdür tarafından Hükümet tababetine yazı ile bildirilir (md. 30).
Özel hastanelere ruhsat kağıtlarında yazılan parasız yatak sayısı kadar her zaman parasız hasta kabul ve bu hastalar kabul edildikleri sınıflara göre yurttaki paralı hastalar gibi ihtimamla tedavi olunur. Parasız kabul olunan hastalar kendi arzularıyla dışarıdan davet olunacak tabiplere ait ücretlerden başka bir para veya başka bir şey vermeyecekleri gibi kendilerinin veya veli ve vasilerinin yazılı muvafakatleri olmaksızın paralı kısma kaldırılamazlar (md. 31).
Özel hastaneler ihtisas daireleri içinde bulunan ve resmi makamlar tarafından para ile tedavi edilmek üzere gönderilen hastaları alır ve tedavi ederler. Ani bir arıza veya kaza sonucunda ivedi olarak tedaviye muhtaç olan şahısların özel hastanelere müracaat veya nakillerinde hastanece derhal acele tedavilerini yapmak mecburidir. Bunlardan fakir olanların yatırılarak tedavileri lazımsa hastanenin parasız kısmına alınır. Parasız yatakları olmayan hastaneler bu fakir hastaları nakilleri kabil hale gelinceye kadar yatırarak tedavi ederler. Bu suretle yatırılan fakir hastalara ait gündelik tedavi ve ilaç paraları o yerin belediyesince ödenir (md. 32).
Özel hastanelerin fenni ve idari işlemleri ve her türlü sağlık koşulları Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığının denetimi altında olup, gerek görüldükçe Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığının müfettişleri ve müdürleri, ilçelerde Hükümet tabipleri tarafından teftiş ve hastanenin her türlü vesikaları tetkik olunur (md. 33).
Özel hastane kavramının unsurları:
a.Kamu yönetiminin dışında yer alırlar.
b.Umuma hizmet sunarlar.
c.Özel hastanelerin açılması, Sağlık Bakanlığı’nın iznine tabidir. Yasa ile gösterilen vasıf ve şartlarda olmayarak hekimler ve diğer şahıslar tarafından hasta yatırılmak için hususi yerler açılması veya hekimlerin muayenehane veya oturdukları yerlerin bir parçasına hasta yatırarak tedavisine tahsis etmeleri yasaktır
d.Özel hastaneler Sağlık Bakanlığı’nın denetimine tabidir.
II – HASTA İLE ÖZEL HASTANE İŞLETİCİSİ ARASINDAKİ İLİŞKİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ
Bağımsız çalışan (serbest faaliyet icra eden) bir hekim ile hastası arasında olduğu gibi, hasta ve özel hastane işleticisi arasında da, sorumluluğa esas teşkil etme bakımından “sözleşme”, “vekaletsiz iş görme” ve “haksız fiil” olmak üzere üç değişik hukuki ilişki ortaya çıkabilir. Her üç hukuki ilişki de, yapıları bakımından “Bağımsız Çalışan Bir Hekimin Tıbbi Müdahalelerinden Doğan Hukuki Sorumluluk”takilerin aynısı olduklarından, orada söylenenler, kapsamları uygun düştüğü oranda hastane işleticisinin sorumluluğu açısından da geçerlilik taşıyacaklardır.
A) SÖZLEŞME İLİŞKİSİ
1 – Hastaneye Kabul Sözleşmesi Kavramı ve Çeşitleri
a) Genel Olarak Hastaneye Kabul Sözleşmesi
Hastane organizasyonu içinde gerçekleştirilen tıbbi müdahaleler, genelde hastane işleticisi ile yapılmış bir sözleşmeye dayanırlar. “Hastaneye kabul sözleşmesi” adı verilen bu sözleşmeyle borçlanılan asıl edim, hastanın bir “hastaneye yatırılarak tedavisi”dir. Yani, sözleşmeyle ulaşılmak istenen birinci derecedeki amaç, hastanın iyileştirilmesidir. Ancak, hastaneye kabul sözleşmesinden, bu asıl edim yanında, “yatırma”, “yedirip içirme” ve diğer “bakım” hizmetlerini sağlama gibi edim yükümlülükleri de ortaya çıkar. Bunlardan hastanın tedavisi dışındaki edimler her durum ve koşulda hastane işleticisine ait oldukları halde, tedavi edimi, hastaneye kabul sözleşmesinin çeşidine göre bazen sadece hastane işleticisine, bazen hastanede çalışan bir hekime, bazen de hem hastane işleticisine hem hastane hekimine ait olur.
Hastaneye kabul sözleşmesi, oluşumu ve yapısı bakımından öbür Borçlar Hukuku sözleşmelerinden farklı değildir. Ancak, tıpkı tedavi (hekimlik) sözleşmesi’nde olduğu gibi, hastaneye kabul sözleşmesinden doğan edim yükümlülüklerinin değerlendirmesi yapılırken de sadece sözleşme hükümleri ile yetinilemez. Bunların yanında, doğrudan doğruya tedaviyi icra eden hekime yönelik Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi gibi düzenlemeler ve hem hastane işleticisine hem de hekime yönelik hükümler getiren Hususi Hastahaneler Kanunu, Özel Hastaneler Tüzüğü gibi düzenlemeler göz önünde tutulur. Hastane işleticisi ve hekim, sözleşmenin ihlali temeline dayalı bir sorumlulukla karşı karşıya kalmamak için, sözleşme hükümleri yanında bunlara da riayet etmek mecburiyetindedirler. Aynı şekilde, sözleşmeyle üstlenilen edimlerin insan hayatı ve sağlığı gibi temel kişilik değerlerine yönelik olmasının yarattığı özel önem ve güven ilişkisi, hastaneye kabul sözleşmesi bakımından da etkili olur. Bu durum, hastaneye kabul sözleşmesinde de borçludan beklenen özenin ağırlaştırılmasını zorunlu kılar. Gerek hastane işleticisi ve gerekse hastanede çalışan hekimler, diğer iş görme borçlularına nazaran daha fazla özen göstermek mecburiyetindedirler.
Hastaneye kabul sözleşmesiyle üstlenilen asıl edim, hastanın bir hastaneye yatırılarak tedavisi’dir. Şu halde, sözleşmenin ayırıcı unsurlarından biri “hastane”dir. Yani, sadece belirli bir süre için hastaneye kabulün amaçlandığı hallerde böyle bir sözleşmenin varlığından söz edilebilir. Buna karşılık, hastane niteliği taşımayan kurumlara yapılan kabuller için hastaneye kabul sözleşmesi yapılamaz. Kanaatimce, bu açıdan genel sağlık hizmeti sunma amacına yönelik hastaneler ile doğumevleri gibi diğer tedavi kurumları arasında fark yoktur. Zira, 2219 sayılı Kanunun 1. maddesi, “yatırılarak tedavi etmek veya yeni hastalık geçirmiş zayıfları yeniden eski kuvvetlerini buluncaya kadar sıhhi şartlar içinde beslemek ve doğum yardımlarında bulunmak için açılan ve açılacak olan” bütün sağlık yurtlarını özel hastane satmıştır. 8/5747 sayılı Özel Hastaneler Tüzüğü de, 2. maddesinin ikinci fıkrasında genel olarak özel hastanelerden; diğer maddelerinde ise, akıl ve ruh hastalıkları hastanelerinden (m.16), sanatoryumlardan (m.18), prevantoryumlardan (m.19) ve kürevlerinden (m.20) özel hastanelerin birer çeşidi olarak ayrıca söz etmiştir. Bu nedenle, belirli bir veya birkaç hastalığın tedavisine yönelik faaliyet gösteren genel anlamdaki hastaneler kadar, söz konusu tedavi kurumlarına kabulü amaçlayan sözleşmeler de hastaneye kabul sözleşmesi başlığı altında değerlendirilmelidir. Buna karşılık, bir “yaşlılar yurdu” veya “kimsesizler yurdu”na yapılan kabullerde hastaneye kabul sözleşmesi yoktur. Zira, söz konusu yurtlarda münferit olaylar için tıbbi tedavi ve kontrol icra edilebilse de, bu hiçbir zaman yurda kabulün birinci derecede amacı değildir. Bu nevi kabullerde tedavi ve hastanın bakımı değil, aksine barındırma ve yedirip içirme edimleri ön planda yer alır. Aynı şekilde, hastane niteliği taşımadıkları için kaplıca ve ılıca gibi hidroterapik müesseselere yapılan kabuller için de hastaneye kabul sözleşmesi hükümleri uygulanmaz.
Hastaneye kabul sözleşmesinin ayırıcı özelliklerinden bir diğeri de, hastanın “yatırılarak tedavisi”dir. Gerçekten, 2219 sayılı kanunun 1. maddesi “yatırılarak tedavi etmek için … açılan ve açılacak olan sağlık yurtları”ndan söz etmiş; yine aynı Kanunun 8. maddesi, bu kanun ile gösterilen vasıf ve şartlarda olmayarak hekimler ve diğer şahıslar tarafından “hasta yatırılmak için” hususi yerler açılmasını, hekimlerin muayenehane ve oturdukları yerleri bir parçasını “hasta yatırarak” tedavisine tahsis etmelerini yasaklamıştır. İşte, bu unsu, yani “hastanın yatırılarak tedavisi”, hastaneye kabul sözleşmesini “ayakta tedavi” kavramından ayırır. Zira, hastaneye kabul sözleşmesiyle hastane işleticisi, tedavi ve diğer edimler yanında hastaya bir barınma yeri sağlamayı borçlanmaktadır. Başka bir söyleyişle, hasta (veya duruma göre üçüncü şahıs), hastaneye kabul sözleşmesi sayesinde belirli bir süreyle yatırılma, iaşe ve bakım hizmetlerini isteyebilme imkanına kavuşmaktadır. Yani, bir hastaneye kabul sözleşmesinde hastane sadece ayakta yapılacak bir tedaviyi değil aksine, hastanın hastane dahilinde belirli bir süreyle barındırılmasını borçlanmıştır. Ayakta gerçekleştirilen bir hastane tedavisinde ise, yatırma ve yedirip içirme gibi asli unsurlar yoktur. Ayrıca, hasta için edimlerin sürekli olarak ifasını isteyebilme yetkisi de mevcut değildir. Burada hasta, belki sadece bir tıbbi tedavi, hastane hekimi tarafından muayene edilme veya tedaviye yönelik aletlerden yararlanma imkanı elde eder. Buna karşılık, sırf muayene, müşahade veya tedavi amacıyla da olsa hastane dahilinde hasta için devamlı bir oda tahsis edilirse, artık hastaneye kabul sözleşmesinin var olduğu kabul edilir. Devamlılık unsuru, somut olayın özelliklerine ve tarafların iradesine göre değerlendirilir.
a) Hastaneye Kabul sözleşmesinin Çeşitleri
aa) Tam Hastaneye Kabul Sözleşmesi
“Tam hastaneye kabul sözleşmesi”nde, hastane işleticisi, tıbbi tedavi ile birlikte barındırma, yedirip içirme ve sair hastane bakımı şeklindeki bütün yükümlülükleri taahhüt etmiştir. Ancak, tarafların açık iradesi veya somut olayın özellikleri gereğince, tıbbi tedavi ediminin, hastane baş hekimi veya hastane dışında faaliyet gösteren başka bir hekim tarafından da üstlenilmesi mümkündür. Böyle bir durumda, sadece tıbbi tedaviye ilişkin olmak üzere, aynı edim için iki ayrı borçlu vardır. Bu nedenle tam hastaneye kabul sözleşmesi, “hekimlik sözleşmesi olmaksızın tam hastaneye kabul sözleşmesi” ve “hekimlik sözleşmesi ilaveli tam hastaneye kabul sözleşmesi” olmak üzere yeniden ikiye ayrılabilir.
aaa) Hekimlik sözleşmesi olmaksızın tam hastaneye kabul sözleşmesi
Hekimlik sözleşmesi olmaksızın tam hastaneye kabul sözleşmesinin tarafları,hasta ve hastane işleticisidir. Başka bir söyleyişle burada, sadece hasta ve hastane işleticisi arasında sözleşme ilişkisi vardır. İster tıbbi tedavi, ister barındırma ve yedirip içirme şeklinde olsun, bütün edimler hastane işleticisi tarafından üstlenilmiştir. Hasta, sözleşmeden doğan yükümlülüklerin yerine getirilmesini sadece hastane işleticisinden istemek durumundadır. Dolayısıyla, sözleşmenin ihlali iddiasına dayanan bir talebin (BK. m.96) muhatabı da hastane işleticisidir.
Buna karşılık, hekimlik sözleşmesi olmaksızın tam hastaneye kabul sözleşmesinde, hasta ve tedaviyi fiilen icra edecek hekim (kural olarak baş hekim) arasında herhangi bir sözleşme ilişkisi mevcut değildir. Hekim, söz konusu tedavi faaliyeti bakımından Borçlar Kanununun 100. maddesi anlamında “ifa yardımcısı” statüsündedir. Zira, hastanın tedavisini gerçekleştirmek doğrudan doğruya hekimin değil, hastane işleticisinin yükümlülüğüdür. Hastane işleticisi, sözleşmeyle üstlenmiş olduğu bu borcun yerine getirilmesini, olayların normal akışına uygun olarak kendi personeli durumundaki hekime aktarmaktadır. Genelde hastanın, tedavi olmak istediği hekimi bizzat seçme imkanı da yoktur. Bu nedenle hasta, tıbbi tedavi ediminin yerine getirilmesi esnasında gerek hekimin gerekse diğer yardımcı personelin eylemleri yüzünden uğradığı zararlarının tazmini için, hastane işleticisi aleyhine Borçlar Kanununun 100. maddesine dayalı bir dava açabilir. Hekimin sözleşmeye aykırılığı yaratan zarar verici davranışı aynı zamanda haksız fiil niteliği de taşıyorsa, hastanın, Borçlar Kanununun 55. maddesine dayalı bir dava açması da mümkündür. Aralarında herhangi bir sözleşme ilişkisi bulunmadığından, hastanın, sözleşmenin ihlali iddiasıyla hekim aleyhine dava açması ise mümkün değildir. O, hekimi, şartları mevcut olmak kaydıyla sadece Borçlar Kanunun 41. ve devamı maddeleri uyarınca sorumlu tutulabilecektir. Yani, bu konuda genel haksız fiil sorumluluğunu düzenleyen hükümler uygulanacaktır. Aynı şekilde, tedaviyi icra eden hekim de hastaya karşı sözleşmeden doğan herhangi bir talep ileri süremeyecek, mesela ücret isteyemeyecektir.
bbb) Hekimlik sözleşmesi ilaveli tam hastaneye kabul sözleşmesi
Ender olarak görülen “hekimlik sözleşmesi ilaveli tam hastaneye kabul sözleşmesi”nde de, tıbbi tedavi, barındırma, yedirip içirme ve sair hastane bakımı şeklindeki bütün edimler hastane işleticisi tarafından üstlenilmiştir. Ancak, tıbbi tedavi ediminin ifası bakımından, hastane işleticisi yanında hastane hekiminin (kural olarak baş hekimin) de akdi yükümlülüğü vardır. Yani hasta, hastane işleticisi ile aralarında mevcut “tam hastaneye kabul sözleşmesi”ne ilaveten hastane hekimi ile de ayrı bir tedavi sözleşmesi yapmaktadır. Dolayısıyla, tedavi sözleşmesinin tarafı olan baş hekime, hastane işleticisine ödenecek olandan bağımsız bir ücret hakkı tanınmaktadır.
Görüldüğü gibi, hekimlik sözleşmesi ilaveli tam hastaneye kabul sözleşmesinde tıbbi tedavi edimi, aynı zamanda hem hastane işleticisi hem de hastane baş hekimi tarafından üstlenilmiştir. Bu nedenle, söz konusu edim bakımından hastane işleticisi ve hekim arasında müteselsil borçluluk ilişkisinin bulunduğu kabul edilmektedir. Yani hasta, tedavi borcunun kusurlu bir şekilde ihlal edilmesi durumunda, hastane işleticisi ve hekimi ayrı veya birlikte sorumlu tutulabilir. Hastane işleticisinin sorumluluğunun hukuki dayanağı hastaneye kabul sözleşmesi, hekimin akdi sorumluluğunun temeli ise tedavi sözleşmesidir. Kanaatimce, bu çözüm tarzı hukukumuz bakımından da uygundur. Zira, Borçlar Kanununun 395.maddesinin ikinci fıkrasına göre, “Müteaddit kimseler, vekaleti birlikte kabul etmişler ise müvekkelünbihi yapmakla müteselsilen mes’uldürler…”. Hastane işleticisi ve hekim de,tıbbi tedavi ediminin yerine getirilmesi bakımından aynı işin görülmesini üstlenmiş birden fazla vekil durumundadırlar. Sözleşmeye aykırılık aynı zamanda haksız fiil niteliği de taşıyorsa, hastanın, hastane işleticisi ile hekimi Borçlar Kanununun 41. ve devamı maddelerine istinaden sorumlu tutması da mümkündür.
Şüphesiz, baş hekimin, aralarındaki tedavi sözleşmesi nedeniyle hastaya karşı doğrudan sorumlu olması, hastane işleticisinin Borçlar Kanununun 100. maddesi çerçevesinde sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. Zira, hekim, tedavi sözleşmesinden doğan borcunu ifa ederken, aynı zamanda hastane işleticisinin ifa yardımcısı olarak da davranır. Yani, onun tedavi faaliyeti, kural olarak hem tedavi sözleşmesinden doğan kendi borcunun, hem de tam hastaneye kabul sözleşmesinden hastane işleticisi için doğan tıbbi tedavi borcunun ifası niteliğindedir. Aynı şekilde, somut olayın özelliklerine göre hasta, hekimin tedavi faaliyeti yüzünden hastane işleticisi aleyhine açacağı bir davada Borçlar Kanununun 55. maddesine de dayanabilir.
bb) Bölünmüş Hastaneye Kabul Sözleşmesi
“Bölünmüş hastaneye kabul sözleşmesi”nde, hastanın tarafı olduğu iki ayrı sözleşme vardır. Bunlardan birincisi, hastane işleticisi ile yapılmış olan hastaneye kabul sözleşmesidir. Bu sözleşmeyle hastane işleticisi, hastaya karşı barındırma, yedirip içirme ve diğer bakım hizmetlerini borçlanmaktadır. İkincisi ise, karşı tarafını hekimin oluşturduğu “tedavi sözleşmesi”dir. Bu sözleşmeyle hekim hastanın tedavisini tek başına üstlenmekte,hastane işleticisine ise tıbbi tedavi edimi bakımından herhangi bir sorumluluk yüklenmemektedir.
Hastane baş hekimin ayakta tedavisini sürdüre geldiği özel hastasını hastaneye yatırmışsa ya da hastane dışında (serbest) faaliyet icra etmekte olan bir hekim hastasını, hastane işleticisi ile yaptığı bir sözleşmeye dayanarak hastaneye yatırıp tedavisine devam etmişse, örneğin ameliyat etmişse sözleşmenin niteliğinin tespiti özellik arzedecektir.
Şüphesiz, hangi şekilde tezahür ederse etsin, yukarıdaki anlamda taraflarından birini hastanın oluşturduğu iki ayrı sözleşmenin varlığından söz edilebilmesi için, mutlaka hasta tarafından bu yönde yapılmış bir irade açıklamasına ihtiyaç vardır. Yani hasta, hastane bakımı için hastane işleticisi, tıbbi tedavi içinse hekim ile ayrı ayrı sözleşme ilişkisi içine girdiğinin bilincinde olmalıdır. Baş hekimin kendi hastasını yatırması halinde onun hastaneye yatırdığı özel hastası ile ayrı bir tedavi sözleşmesi yapıp yapamayacağı, genelde hastaneyle olan iç ilişkisinde önceden belirlenmiş bulunacaktır. Serbest çalışan bir hekimin hastane işleticisi ile yaptığı bir sözleşmeye istinaden hastasını yatırması durumunda ise, iki ayrı ihtimal söz konusu olabilecektir. Birinci ihtimal, hastanede yatak kontenjanı bulunan (kendisine hastanede yer ayrılmış) hekimin, kendi adına ve hesabına yaptığı bir sözleşmeye istinaden hastayı yatırmasıdır. Bu halde, hastaneye kabul sözleşmesinin tarafı hastanede yatak kontenjanı bulunan hekimdir. Hasta ve hastane işleticisi arasında doğrudan bir sözleşme ilişkisi kurulmamıştır. Dolayısıyla, hastane işleticisine karşı ifaya yönelik taleplerde bulunabilecek olan da hekimin kendisidir. Ancak, hastanın da ifaya yönelik taleplerde bulunabilmesine ihtiyaç olduğundan, Alman Hukukunda, hekimin hastane işleticisi ile yaptığı anlaşmanın “üçüncü şahıs yararına sözleşme” sayılması gerektiği ifade edilmiştir. Serbest çalışan hekimin hasta yatırmasında ortaya çıkabilecek ikinci ihtimal ise, onun, hastane işleticisi ile hastası adına ve hesabına sözleşme yapmasıdır. Artık, böyle bir durumda hasta ve hastane işleticisi arasında doğrudan bir hukuki ilişki kurulmuş olacaktır. Söz konusu ihtimaller, hekim ve hasta arasındaki sözleşme vekalet olarak nitelendiği için, Hukukumuz bakımından fazla önem taşımayacaktır. Zira, vekilin vekalet sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini yerine getirirken müvekkili adına ve hesabına hukuki işlemler yapması tabidir. Bu nedenle, hekimin, hastanın tedavisini gerçekleştirirken şartların gerekli kılması durumunda hastayı bir hastaneye yatırma konusunda yetkili ve hatta özen borcu çerçevesinde yükümlü olduğu kabul edilmelidir. Dolayısıyla, bu tip olayların büyük çoğunluğunda “caiz ikame”nin bulunduğunu söylemek mümkündür.
Aslolan “hekimlik sözleşmesi olmaksızın (yalın) tam hastaneye kabul sözleşmesi”dir. Zira, hastaneye yatırılarak tedavi talebinde bulunan bir hasta, genelde bütün yükümlülüklerin hastane işleticisi tarafından üstlenilmesini arzu edecektir. Şüphesiz, akit serbestisi esası çerçevesinde öteki hastaneye kabul sözleşmesi tiplerinden herhangi birinin seçilmesi de mümkündür. Ancak, hastanın ve muhatabının bu yöndeki iradelerini açıkça ortaya koymaları zorunludur. Her halde, böyle bir durumda da görülmesi ihtimali en yüksek olan sözleşme, serbest çalışan bir hekimin hastasını yatırmak için hastaneye kabul sözleşmesidir.
2 – Hastaneye Kabul Sözleşmesinin Hukuki Niteliği
Hastaneye kabul sözleşmesinde, tıbbi tedavi, barındırma, yedirip içirme ve diğer hastane bakımına ilişkin edimler bir araya toplanmıştır. Söz konusu edimlerden tıbbi tedavi ve hastane bakımı vekalet ve hizmet sözleşmesinin; barındırma, kira veya otelcilik sözleşmesinin; yedirip içirme (iaşe) ise, satım sözleşmesinin unsurlarını bünyesinde taşır. Bu nedenle, hastaneye kabul sözleşmesinin “karama sözleşme” olduğu kabul edilmektedir.
Bir hastaneye kabul sözleşmesiyle ulaşılmak istenen asıl amaç tedavidir. Yani, hastaneye kabulü (yatırılması) yolunda talepte bulunan hasta, her şeyden önce bozulmuş olan sağlığının düzeltilmesini ve yeniden eski sağlığına kavuşturulmasını arzu eder. Yatırma, yedirip içirme ve diğer bakım hizmetleri hep bu asıl amacın gerçekleştirilmesine hizmet eden tali (ikinci derecede) edim yükümlülükleridir. Zira, bunlar, sadece bir tıbbi tedavi yükümlülüğünün bulunması durumunda anlam kazanırlar. Yoksa, tedavi edilme amacı söz konusu olmaksızın belirli bir kişinin hastaneye yatırılmayı ve orada yedirip içirilmeyi istemesi, normal hayat tecrübelerine uygun düşmeyen bir durumdur. Bu nedenle, hastaneye kabul sözleşmesinin, asıl edimi oluşturan tıbbi tedavi ediminin ait olduğu tip yani vekalet sözleşmesi hükümlerine tabi tutulması, ancak, diğer yükümlülüklere ilişkin tipik sözleşme hükümlerinin de mahiyetine uygun düştüğü oranda kıyasen uygulanması amaca elverişli olacaktır. Tercih edilen bu çözüm tarzı, tam hastaneye kabul sözleşmesine tereddütsüz uygun düşeceği gibi, hastanın vekili olarak hareket ettiğini kabul ettiğimiz hekim tarafından yapılan bölünmüş hastaneye kabul sözleşmesine de uygun düşecektir. Ayrıca, çıkabilecek ihtilafların çözümünde kolaylık sağlaması, güven unsurunun taşıdığı özel önem nedeniyle hastaya her zaman sözleşmeyi iptal edebilme yetkisi vermesi gibi yönlerden de isabetlidir.
3 – Hastaneye Kabul Sözleşmesinin Kuruluşu, Hükümleri ve Sona Ermesi
a) Hastaneye Kabul Sözleşmesinin Kuruluşu
Basit tedavi (hekimlik) sözleşmesi gibi, hastaneye kabul sözleşmesinin kuruluşu (in’ikadı) da genel esaslara tabidir. Yani, tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade açıklamasında bulunmalarıyla birlikte sözleşme kurulmuş olur. (BK. m.1/II) irade beyanlarının belirli bir şekilde yapılması zorunluluğu yoktur. Başka bir söyleyişle, burada da şekil serbestisi esası (BK. m.11) geçerlidir. Hatta, sözleşmenin üstü örtülü irade beyanıyla (zimnen) kurulması da mümkündür.
Akit serbestisi, esas itibariyle hastaneye kabul sözleşmesi bakımından da etkilidir. Dolayısıyla, hasta yatırılmak istediği hastaneyi serbestçe seçebileceği gibi, hastane de hastayı kabul edip etmemek, yani onunla bir hastaneye kabul sözleşmesi yapıp yapmamakla serbesttir. Ancak, tedavi (hekimlik) sözleşmesinde olduğu gibi, Borçlar Kanununun 387. maddesi burada da etkisini gösterir ve hasta tarafından yapılan bir tedavi talebi derhal reddedilmezse sözleşme kurulmuş sayılır. Zira, özel hastanenin faaliyeti hem hasta tedavisini gerekli kılan bir faaliyettir. Hem de, hastanenin açılarak hizmete sunulması, bu gibi işleri kabul edeceğini ilan etmesi anlamına gelir. Ayrıca, 2219 sayılı Hususi Hastaneler Kanununun 32. maddesinin ikinci cümlesi, zaruret hallerinde hastayı kabul ve tedavi zorunluluğu getirmiştir. Gerçekten, söz konusu hükme göre, “Ani bir arıza veya kaza neticesinde müstacalen tedaviye muhtaç olan şahısların hususi hastahanelere müracaat veya nakillerinde hastanece derhal acele tedavilerini yapmak mecburidir”. Kanaatimce, yörede bulunan tek özel hastane bakımından, somut olayın özelliklerine göre dürüstlük ilkesi (MK.m.2) çerçevesinde de bir akit yapma mecburiyetinin varlığından söz edilebilir.
Tarafların ehliyeti konusunda da genel esaslar uygulanır. Dolayısıyla, tam ehliyetliler ve sınırlı ehliyetliler hastaneye kabul sözleşmesini tek başlarına yapabilirler. Sınırlı ehliyetsizlerde ise, tıbbi tedaviye ilişkin irade beyanı Medeni Kanunun 16. maddesinin ikinci fıkrası anlamında münhasıran şahsa bağlı bir hakkın kullanılması niteliğinde olmakla birlikte, sözleşmenin kanuni temsilci (veli veya vasi) tarafından yapılabileceği kabul edilmelidir. Zira, sözleşmenin kanuni temsilci tarafından yapılması konusunda tedavi (hekimlik) sözleşmesi için söylenen gerektirici nedenler, hastaneye kabul sözleşmesinde de evleviyetle geçerlidirler. Tam ehliyetsizler içinse, sözleşmenin kanuni temsilci tarafından yapılması gerektiği açıktır.
b) Hastaneye Kabul sözleşmesinin Hükümleri
Hastaneye kabul sözleşmesinin hükümleri, yani tarafların hak ve borçları belirlenirken, öncelikle sözleşme hükümleri göz önünde tutulur. Ancak, bunlar çoğunlukla hastane işleticisi tarafından tek yönlü olarak konmuş sözleşme şartlarından oluştukları ve “genel işlem şartları” niteliğini taşıyabilecekleri için, zayıf durumdaki hastanın korunabilmesi amacıyla somut olayda geçerli sayılıp sayılamayacakları hakim tarafından mutlaka denetlenmelidir. Sözleşmede açık bir kararlaştırmanın yapılmadığı hallerde ise, taahhüt edilen işin mahiyeti esas alınır (BK. m.388/I). Bu konuda, somut olayın özellikleri, yani tıbbi tedavinin şekli, kapsamı, hastalığın türü ve akışına göre yatırma süresi, hastane bakımı etkili olur. Ayrıca, hem hekim hem de hastane işleticisi için yasalarda ve diğer düzenlemelerde öngörülmüş hükümler de göz önünde tutulur.
Tedavi (hekimlik) sözleşmesinde olduğu gibi, tam hastaneye kabul sözleşmesinden hastane işleticisi için doğan asıl borç “hastanın tedavisi”dir. Hastane işleticisi için doğan asıl borç “hastanın tedavisi”dir. Hastane işleticisi, hastanın tıp bilimi ve uygulamasının öngördüğü esaslar çerçevesinde tedavisini gerçekleştirmekle yükümlüdür. Ayrıca, tedavi sözleşmesinde hekim için getirilmiş olan “hastayı aydınlatma, sadakat ve özen gösterme, kayda geçirme (arşivleme) ve sır saklama” gibi yan yükümlülükler aynen hastane işleticisi için de geçerlidir. Bunlara ilave olarak onun, hastayı yatırma (barındırma), yedirip içirme (iaşe), hastane tekniği uygulama, hasta tarafından teslim edilen eşyaları muhafaza etme şeklinde bir kısım borçları daha vardır ki, bunlar, gerek Alman Hukukunda gerekse İsviçre Hukukunda “genel hastane bakımı” başlığı altında toplanırlar.
Bölünmüş hastaneye kabul sözleşmesinde ise, hastane İşleticisi için sadece “genel hastane bakımını sağlama” yükümlülüğü vardır. Tıbbi tedavi borcu hekimin üzerindedir.
Hastaneye kabul sözleşmesinden hasta için doğal asıl borç, “ücret ödemek”tir. Böyle bir borcun varlığından söz edilebilmesi için sözleşmede açıkça kararlaştırılmasına gerek yoktur. Zira, özel hastanelerin belirli bir ücret karşılığı faaliyet göstermeleri asıldır (BK. m.386/III). Hastanın ayrıca, hastanenin iç düzen kurallarına ve hekimin talimatlarına uyma, teşhis ve tedaviye yönelik sorulara doğru cevap verme, tedaviyi başarısız kılabilecek davranışlardan kaçınma gibi bir kısım yan yükümlülükleri daha vardır.
c) Hastaneye Kabul Sözleşmesinin Sona Ermesi
Hastaneye kabul sözleşmesi, öteki bütün sözleşmeler gibi, her şeyden önce ifa ile sona erer. Hastanın tedavisi tamamlanıp taburcu edilmesiyle birlikte, artık hedeflenen amaca ulaşılmış olduğu için hastaneye kabul sözleşmesi de kendiliğinden ortadan kalkar.
Hastaneye kabul sözleşmesi bakımından üzerinde durulması gereken ikinci sona erme nedeni “azil ve istifa” dır. Tedavi (hekimlik) sözleşmesi gibi, hastaneye kabul sözleşmesi de tamamıyla karşılıklı güven esasına dayanır. Bu nedenle, hasta hastane işleticisini azledebileceği (taburcu edilmesini isteyebileceği) gibi, hastane işleticisi de kural olarak her zaman her zaman istifa edebilir (BK. m.396/I). Ancak, öğretide tek yönlü bir irade açıklamasıyla sözleşmeyi ortadan kaldırabilmenin hasta için mutlak bir hak olduğu, hastane işleticisinin ise, sadece önemli (haklı) sebeplerin bulunması halinde sözleşmenin iptalini isteyebileceği belirtilmiştir ki, kanaatimce isabetlidir. Aynı şekilde, münasip olmayan bir zamanda sözleşmeyi sona erdiren (mesela, henüz tedavisi tamamlanmadan hastayı taburcu eden) hastane işleticisi, hastanın bu yüzden uğradığı zararları tazmin etmek zorunda kalır. (BK. m.396/II). Buna karşılık, haklı bir sebebe dayanarak sözleşmeyi ortadan kaldıran hastane işleticisi, hastayı diğer bir kliniğe uygun şekilde yollamakla yükümlüdür.
Borçlar Kanununun 386. ve devamı maddeleri anlamında vekalet sözleşmesinin sona ermesine yol açan diğer sebepler, taraflardan birinin ölümü, ehliyetini kaybetmesi veya iflası’dır (BK. m.397). Dolayısıyla, hastanın ölümü ile birlikte hastaneye kabul sözleşmesi de kendiliğinden ortadan kalkar. Kanaatimce, böyle bir durumda, tedaviyi özenli, bir şekilde gerçekleştirmiş (sürdürmüş) olan hastane işleticisi, hastanın mirasçılarından o ana kadar ki faaliyeti için ücret isteyebilmelidir. Hastane işleticisinin ölümünden ise, sadece onun bir gerçek kişi olması halinde söz edilebilir. Ancak, gerçek kişi hastane işleticisinin ölümünün hastaneye kabul sözleşmesi üzerindeki etkileri belirlenirken 2219 sayılı Kanun hükümleri de göz önünde tutulmalıdır. Söz konusu Kanuna göre, sorumlu müdürlük görevini bizzat üstlenmemiş bir hastane işleticisinin ölümü, kendiliğinden özel hastane işletme ruhsatının iptaline yani hastanenin kapatılmasına yol açmaz. Dolayısıyla, hastanın tedavisi ve bu arada hastaneye kabul sözleşmesi varlığını devam ettirir. Buna karşılık, özel hastane işleticisi aynı zamanda sorumlu müdürlük görevini de üstlenmiş bulunuyorsa, hastanenin kapatılıp kapatılmayacağı mirasçıların arzularına bağlıdır. Mirasçılar hastaneyi işletmek isterlerse, hastane kapatılmaz. Önce geçici bir vekil hekim seçilir ve bir ay içinde de kanunun aradığı şartları haiz yeni bir sorumlu müdür tayin edilir (2219 sayılı K.m.19/c.2). Buna karşılık, mirasçılar hastaneyi işletmek istemezlerse, işletme ruhsatı iptal edilerek hastane kapatılır (2219 sayılı K.m.19/c.1). Böyle bir durumda, hastanede tedavileri sürmekte olan hastalar için ne yapılacağı konusunda 19. maddede herhangi bir düzenleme yoktur. Genel olarak ruhsat iptalini düzenleyen 40. maddeye göre, ruhsatları iptal edilen özel hastanelere yeniden hasta alınması Sağlık Bakanlığı’nın bildirimi üzerine yasaklanır. O anda mevcut hastalar tesbit edilir ve iki ayrı çözüm tarzından biri benimsenir. Bu çözümlerden birincisi, söz konusu hastaların tedavisinin hastane tarafından tamamlamasıdır ki, artık zorunlu olarak hastanenin kapatılması tedavinin bitimine kadar gecikir. Dolayısıyla, hastaneye kabul sözleşmesi de varlığını devam ettirir. İkinci çözüm ise, hastaların öteki hastanelere aktarılmalarından sonra hastanenin kapatılmasıdır (2219 sayılı K. m.40/c.2). kanaatimce, bu ikinci çözüm yolunun tercih edilmesi halinde, hastaneye kabul sözleşmesi de kendiliğinden sona erer (BK. m.117).
Yukarıda açıklamaya çalıştığımız esaslar, hastane işleticisinin iflası, tüzel kişiliğinin sona ermesi gibi durumlar için de kıyasen uygulanabilirler. Ancak, bu konuda gerçek kişi hastane işleticisine ait hastanelerde sorumlu müdürün hastanenin kapatılmasına yol açabilecek bir kısım davranışlarının (2219 sayılı K. m.19), bunların dışındaki hastanelerde sadece sorumlu müdürün değiştirilmesini gerektireceği göz önünde tutulmalıdır.
A) VEKALETSİZ İŞ GÖRME İLİŞKİSİ
Serbest faaliyet icra eden bir hekim ve hastası arasındaki ilişkide olduğu gibi, hastane işleticisinin sorumluluğuna esas teşkil edebilecek ikinci hukuki esas “vekaletsiz iş görme”dir. Bu tür bir hukuki münasebetin doğumuna yol açan ilk olay, “zaruret hali”dir. Daha önce de işaret etmiş olduğumuz gibi, zaruret hali içinde bulunan (mesela, trafik kazası, intihara teşebbüs, saldırıya uğrama gibi bir sebep yüzünden ağır yaralı olarak hastaneye getirilen) bir hastanın hastaneye kabulü ve tedavisinin yapılması zorunludur. (2219 sayılı K. m.32; ÖHT. m.28). Böyle bir durumda, hasta sözleşme için irade beyanında bulunabilecek gücü haiz olmadığı için, onunla hastane işleticisi arasında herhangi bir sözleşme ilişkisi bulunmaz. Ancak, hastanenin, hastanın menfaatlerini korumak (mesela, onun hayatını kurtarmak veya ağır bir zarara maruz kalmasını önlemek) için tıbbi müdahalede bulunduğu açıktır. Bu nedenle, söz konusu olaylarda (yani zaruret hali içindeki) hastayı kabul edip tedavisini gerçekleştiren hastane işleticisi ile hasta arasında vekaletsiz iş görme münasebetinin bulunduğu kabul edilir. Vekaletsiz iş görme hükümlerinin uygulanabileceği hallerden ikincisi ise, başlangıçta öngörülmesi imkansız yeni bir komplikasyon yüzünden ameliyatın genişletilmesi ve dolayısıyla hastanın hastanede umulandan daha uzun süre kalması zorunluluğunun ortaya çıktığı, fakat hastanın rızasını almanın da mümkün bulunmadığı hadiselerdir. Nihayet, herhangi bir nedenle hastaneye kabul sözleşmesinin geçersiz olduğu hallerde de vekaletsiz iş görme hükümlerinin uygulanacağı kabul edilmektedir.
B) HAKSIZ FİİL İLİŞKİSİ
Hastane işleticisinin sorumluluğuna esas teşkil edebilecek üçüncü hukuki neden “haksız fiil”dir. Yatırılarak üzerinde çeşitli tıbbi müdahaleler icra edilen ve bu arada zarar verilen hasta ile hastane işleticisi arasında herhangi bir sözleşme ilişkisi mevcut değilse ve vekaletsiz iş görme hükümleri de uygulanamıyorsa, artık o, sadece haksız fiil hükümlerine de uygulanamıyorsa, artık o, sadece haksız fiil hükümlerine göre sorumlu tutulabilir.
Özellikle tıbbi tedavi ediminin ifası genelde hastanın beden bütünlüğü ve sağlığı üzerinde tasarruf niteliği taşıdığından, sözleşmeye aykırı zarar verici her hareket, aynı zamanda Borçlar Kanununun 41. ve devamı maddeleri anlamında bir haksız fiil teşkil eder. Bu nedenle, basit tedavi (hekimlik) sözleşmesinde olduğu gibi, böyle olaylarda da akdi sorumluluk ile akit dışı sorumluluk (haksız fiil sorumluluğu) yarışır. Yani, sözleşmeye aykırı bir davranış yüzünden zarar gören hasta, hastane işleticisi aleyhine sözleşmenin ihlali (BK. m.96) veya haksız fiil (BK. m.41vd.) esaslarından herhangi birisine dayanarak dava açabilir. Şüphesiz, böyle bir durumda hareket noktası seçilen hukuki temele göre, zamanaşımı, kusurun ispatı, yardımcı şahsın fiilinden sorumluluk gibi hususlarda önemli farklılıklar ortaya çıkar.
III – SÖZLEŞME İLİŞKİSİNDEN DOĞAN SORUMLULUK
Hastane işleticisinin akdi sorumluluğunun ortaya çıkabilmesi için gerekli şartlar, “sözleşmenin varlığı, sözleşmenin ihlali, kusur, zarar ve sözleşmenin ihlali ile zarar arasında illiyet bağı” olmak üzere beş ayrı başlık altında ele alınıp incelenebilir.
A) SÖZLEŞMENİN VARLIĞI
Hastane işleticisinin akdi sorumluluğundan söz edilebilmesi için gerekli ilk şart, onunla hasta arasında geçerli bir sözleşme ilişkisinin mevcudiyetidir. Sözleşmenin varlığını ispat külfeti hastanın üzerindedir. “Hastaneye kabul sözleşmesi” adı verilen karma hukuki nitelikli bu sözleşmeye, daha önce de işaret etmiş olduğumuz gibi, esas itibariyle vekalet hükümleri uygulanır. Ancak, mahiyetine aykırı düşmediği sürece, yan yükümlülüklerin dahil olduğu sözleşme tipine ilişkin hükümler de uygulanabilecektir.
İşte, hastanın bir hastaneye kabul sözleşmesi çerçevesinde hastaneye yatırılıp tedavi edildiği hallerde, hastane işleticisinin sorumluluğu öncelikle sözleşme temeline dayanır. Ne var ki, sorumluluğun ortaya çıkabilmesi için, onun, üstlenmiş olduğu yükümlülüklerden en az birini ihlal etmesi zorunludur.
B) SÖZLEŞMENİN İHLALİ (BORCA AYKIRILIK)
Hastane işleticisi, sözleşmeyle üstlenmiş olduğu yükümlülüklerden herhangi birini yerine getirmediği (çiğnediği) takdirde, hastanın bu yüzden uğradığı zararları tazmin etmek zorunda kalır. Tedavi (hekimlik) sözleşmesinin ihlalinde olduğu gibi, burada da sözleşmenin ihlalini ispat yükü hastanın üzerindedir.
Özellikle tam hastaneye kabul sözleşmesinden hastane işleticisi için doğan asıl borç, “hastanın tedavisi” dir. Ancak, onun, bu asıl borç yanında “hastayı aydınlatma, sadakat ve özen gösterme, kayda geçirme (arşivleme) ve sır saklama” gibi bir kısım yan yükümlülükleri daha vardır. Hastane işleticisinin sözleşmeden doğan diğer bir önemli yükümlülüğü ise “hastane bakımını sağlama” dır ki, bu, tam hastaneye kabul sözleşmesinde yan yükümlülük olarak nitelenebileceği halde, bölünmüş hastaneye kabul sözleşmesinin asli muhtevasını oluşturur.
1 – Hastayı Tedavi Etme Borcu
Hastayı tedavi etme borcunu incelerken, tam hastaneye kabul sözleşmesi ile bölünmüş hastaneye kabul sözleşmesini ayrı ayrı ele almak faydalı olacaktır.
a) Tam Hastaneye Kabul Sözleşmesi
Tam hastaneye kabul sözleşmesinin, biri “hekimlik sözleşmesi olmaksızın tam hastaneye kabul sözleşmesi” ve diğeri “hekimlik sözleşmesi ilaveli tam hastaneye kabul sözleşmesi” olmak üzere iki çeşidi vardır.
aa) Hekimlik Sözleşmesi Olmaksızın Tam Hastaneye Kabul Sözleşmesi
Hekimlik sözleşmesi olmaksızın tam hastaneye kabul sözleşmesinde, hastane işleticisi, yatırılmasını kabul ettiği hastayı tıp bilimi ve uygulamasının öngördüğü esaslar çerçevesinde tedavi etmek mecburiyetindedir. Bu, onun, sözleşmeden doğan “asıl borcu” dur. Ancak, bir tedavi sözleşmesine istinaden hastanın tedavisini üstlenmiş olan hekim gibi, hastane işleticisi de hastalığın kesin olarak tedavisini taahhüt etmiş sayılmaz. Yani, hastane işleticisinin tedavinin mutlak surette başarılı neticeleneceği yolunda yükümlülük altına girmesi söz konusu değildir. Ondan beklenen, tıp bilimi ve uygulamasının öngördüğü esaslar çerçevesinde hastalığın iyileşmesi için faaliyette bulunmaktır. Dolayısıyla, somut olayın özelliklerine göre kendisinden beklenen özeni gösteren bir hastane işleticisi, sırf tedavinin başarısızlığı nedeniyle sorumlu tutulamaz.
Genel anlamdaki vekalet sözleşmesinde vekil için olduğu gibi, tedavi sözleşmesinde de hekim için hastayı bizzat tedavi etme zorunluluğu vardır. Yani o, istisnai haller dışında tedavinin yürütülmesini başka bir kişiye bırakamaz. Buna karşılık, tedavinin bizzat hastane işleticisi tarafından icra edilmesi, hastane işleticisi ile hekimin özdeş olması gibi durumlar bir kenara bırakılırsa, normal hayat tecrübelerine uygun düşmez. Bir hastaneye kabul sözleşmesi uyarınca hastayı kabul edip tedavisini üstlenen hastane işleticisinden beklenen şey, tıp bilimi ve uygulamasının öngördüğü esaslar çerçevesinde “hastalığın tedavisini sağlamak” tır. O, bu yükümlülüğünü, kural olarak hastanesinde çalışan hekimler ve diğer yardımcı personel vasıtasıyla yerine getirecektir. Tedavi faaliyetinin (dolayısıyla tıbbi müdahalenin) icrası kendilerine bırakılan hastane hekimleri ile hastane işleticisi arasında genellikle bir hizmet sözleşmesi bulunur. Hekim, hastanın tedavisini hastane işleticisini adına ve hesabına gerçekleştirir. O, sözleşmeden doğan bir yükümlülüğün ifası kendisine bırakılan kişi, yani “ifa yardımcısı” durumundadır. Dolayısıyla, hekimin hukuka aykırı bir davranışı yüzünden zarara maruz kalan hasta, sözleşmenin ihlali esası (BK. m.96) yanında, Borçlar Kanununun 100. maddesine dayanarak hastane işleticisi aleyhine dava açabilir. Şüphesiz, hekimin sözleşmeye aykırı zarar verici davranışı aynı zamanda Borçlar Kanununun 41. ve devamı maddeleri anlamında bir haksız fiil niteliği taşıyorsa, hastanın, hastane işleticisi aleyhine Borçlar Kanununun 55. maddesine dayanan bir dava açması da mümkündür. Yani, böyle bir durumda 110. madde ile 55.madde hükümleri yarışır.
Tıbbi müdahaleyi gerçekleştiren hekim ile hasta arasında ise herhangi bir sözleşme ilişkisi bulunmaz. Dolayısıyla, hastanın, hekim aleyhine sözleşmenin ihlali iddiasına dayanan bir dava açması mümkün değildir. Ancak, hekim, her ne kadar hasta ile aralarında sözleşme ilişkisi mevcut değilse de, basit tedavi (hekimlik) sözleşmesinden kaynaklanan “teşhisi koyma ve en uygun tedaviyi seçip uygulama” borcu yerine getirilirken uyulması zorunlu esasları göz önünde tutmak mecburiyetindedir. Bu, her şeyden önce, hekim ve hastane arasındaki iç ilişki bakımından önem taşır. Hekim, aralarında mevcut iç ilişkinin (istihdam ilişkisinin) bir sonucu olarak, gerek teşhisi koyarken gerekse en uygun tedaviyi seçip uygularken tıp bilimi ve uygulamasının öngördüğü esaslar çerçevesinde hareket etmekle yükümlüdür. Bu yükümlülüğüne riayet etmezse, Borçlar Kanununun 100. maddesi çerçevesinde hastaya tazminat ödemek zorunda kalan hastane işleticisi, kusuru nisbetinde ona rücu edebilir (BK. m.100/II). Hekimin, teşhisi koyma ve en uygun tedaviyi seçip uygulama borcu yerine getirilirken uyulması zorunlu esasları göz önünde tutma mecburiyetinin önem taşıdığı ikinci hal, onun doğrudan doğruya hastaya karşı sorumluluğudur. Hasta, aralarında sözleşme ilişkisi bulunmadığı için hekimin akdi sorumluluğu yoluna gidemezse de, haksız fiil hükümlerine (BK. m.41vd.) dayalı bir dava açabilir. Zira, tıbbi müdahaleler nitelikleri gereği hastanın beden bütünlüğü ve sağlık gibi kişilik değerleri üzerinde etki gösterdiklerinden, hekimin zarar verici her hareketi aynı zamanda Borçlar Kanununun 41. ve devamı maddeleri anlamında bir haksız fiil oluşturur. Hekimin, hastaya karşı doğrudan doğruya sözleşmeden kaynaklanan herhangi bir yükümlülüğü mevcut değilse de, bizatihi tıp mesleğini icra eden bir kişi olması hasebiyle hukuk düzeninin öngördüğü kurallara uygun hareket etme yükümlülüğü vardır (TDN. m.13/II). Özellikle tam hastaneye kabul sözleşmesi bakımından önem taşıyan diğer bir husus da, tedavi faaliyetinin devamı esnasında dışarıdan (serbest faaliyet icra eden) bir hekimin çağırılmasıdır. Bu çağırma, iki değişik şekilde gerçekleşebilmektedir. Birincisi, doğrudan doğruya hastane işleticisi (veya onun adına hastane hekimi) tarafından yapılan çağırmadır. Böyle bir durumda, “çağrılı hekim”in hukuki durumu belirlenirken genel bir kural koymak yerine somut olayın özelliklerinden hareket edilmelidir. Çağırmakta amaç sadece onun tedavinin belirli bir bölümüne katılımını sağlamak ise, hastane işleticisinin ifa yardımcısı sayılmalı ve bunun eylemleri sonucunda zarar gören hasta, Borçlar Kanununun 100. maddesine dayanan bir dava açabilmelidir. Buna karşılık, tedavi faaliyeti bütünüyle çağrılı hekime bırakılıyorsa, artık konu daha önce üzerinde durmuş olduğumuz ve ileride yeniden değineceğimiz “geniş anlamda ikame (alt vekalet veya ikame vekaleti)” hükümlerine göre çözümlenmelidir.
Dışarıdan hekim çağırmanın ikinci tezahür şekli ise, bizzat hastanın bunu istemesidir. Hastanın bu yöndeki arzusu açık veya zımni olabilir. 2219 sayılı Kanunun 12. ve 26. maddeleri ile özel Hastaneler tüzüğünün 26. maddesinin ikinci fıkrası, hastaya dışarıdan hekim çağırılmasını ve tedavinin bu hekim (veya hekimler) tarafından yapılmasını isteme yetkisi tanımıştır. Özel hastane işleticisi, hastanın bu talebine uygun hareket etmek mecburiyetindedir (2219 sayılı K. m.12/c.1). Böyle bir durumda, artık çağrılı hekim ile hasta arasında hastaneye kabul sözleşmesinden bağımsız bir tedavi sözleşmesi kurulmuş olur. Dolayısıyla hasta, çağrılı hekimi aralarındaki bu sözleşmeye istinaden sorumlu tutabilir (BK. m.96). Çağrılı hekimin zarar verici davranışları için, Borçlar Kanununun 100. ve 55. maddelerine dayanarak hastane işleticisi aleyhine dava açması ise mümkün değildir. Şüphesiz, aynen bölünmüş hastaneye kabul sözleşmesinde olduğu gibi burada da çağrılı hekim tarafından yapılan tıbbi müdahaleye (ameliyata) iştirak etmiş hastane yardımcı personelinin zarar verici davranışları için kimin sorumlu tutulacağı konusu önemli problemler yaratabilir. Kanaatimce, bu tip zarar verici davranışlar için çağrılı hekim Borçlar Kanununun 100. maddesine istinaden, hastane işleticisi ise, şartları varsa Borçlar Kanununun 100.maddesi yanında 55.maddesine istinaden de sorumlu tutulabilmelidir.
bb) Hekimlik Sözleşmesi İlaveli Tam Hastaneye Kabul Sözleşmesi
Hekimlik sözleşmesi ilaveli tam hastaneye kabul sözleşmesinde, tıbbi müdahale ve hastane bakımına dahil bütün edimler hastane işleticisi tarafından üstlenilmiştir. Dolayısıyla, yukarıda “Hekimlik Sözleşmesi Olmaksızın Tam Hastaneye Kabul Sözleşmesi” başlığı altında söylenenler aynen burada da geçerlidir. Ancak, burada, tıbbi tedavi ediminin ifası bakımından hastane işleticisi yanında hastane hekiminin (kural olarak baş hekimin) de akdi yükümlülüğü vardır. Zira, hasta hastane işleticisi ile yapmış olduğu tam hastaneye kabul sözleşmesine ilaveten onunla da ayrı bir tedavi sözleşmesi yapmış bulunmaktadır. Dolayısıyla, ilave tedavi sözleşmesinin tarafı olan hekim, tıbbi tedavi ediminin yerine getirilmesi bakımından hastaya karşı sorumludur. Bu halde, hastane işleticisi ve hekim, aynı işin yerine getirilmesini bir arada üstlenmiş birden fazla vekil durumundadırlar ve hastaya karşı müteselsilen sorumlu sayılırlar (BK. m.395/II).
Hekimlik sözleşmesi ilaveli tam hastaneye kabul sözleşmesinde ortaya çıkabilecek asıl problem, tıbbi tedavi ediminin (mesela ameliyatın) ifasına iştirak eden hemşire, yardımcı hekim, anestezist gibi hastane personelinin zarar verici eylemlerinden kimin sorumlu tutulacağıdır. Kanaatimce, tıbbi tedavi ediminin ifasına katılan hastane personeli hastane işleticisinin ifa yardımcısı ve aynı zamanda müstahdemi olduklarından, onun aleyhine Borçlar Kanununun hem 100 ve hem de 55. maddesine dayalı bir dava açılabilmelidir. Tıbbi tedavi, aynı zamanda hekim için de akdi bir yükümlülük teşkil ettiğinden, hastane personeli hekimin de ifa yardımcısı olarak nitelendirilebilir. Dolayısıyla, söz konusu personelin zarar verici eylemleri için onun aleyhine de borçlar kanununun 100. maddesine dayanan bir dava açılabilmelidir. İlave tedavi sözleşmesinin tarafı olan hekimin eylemi için hastane işleticisi aleyhine dava açılıp açılamayacağı ise, hekimin tıbbi müdahaleye iştirak tarzına göre cevaplandırılmalıdır. Hekim, tıbbi müdahaleyi icra ederken aynı zamanda hastane işleticisi adına da hareket ediyorsa, Borçlar Kanununun 100. maddesine dayanan bir dava açılabilir. Buna karşılık hekim, sadece kendi yükümlülüğünü ifa etmek için müdahalede bulunmuşsa, artık onun eylemi dolayısıyla hastane işleticisi aleyhine dava açılamamalıdır.
b) Bölünmüş Hastaneye Kabul Sözleşmesi
Bölünmüş hastaneye kabul sözleşmesinde, hastane işleticisi, sadece “hastane bakımını sağlamayı” borçlanmıştır. Hastane bakımı kavramı içine, hastanın yatırılması, yedirilip içirilmesi (iaşesi), eşyalarının muhafazası ve diğer yardımcı tıbbi hizmetlerin gerçekleştirilmesi gibi tıbbi tedavi dışındaki her türlü hastane faaliyeti girmektedir. Tıbbi tedavi ise, doğrudan doğruya tedavi sözleşmesinin tarafı olan hekim tarafından borçlanılmıştır. Söz konusu hekim hastane personeli olabileceği gibi, hastane dışında serbest meslek icra eden bir hekim olması da mümkündür. Tıbbi tedavi ediminin hastane hekimi tarafından üstlenildiği bölünmüş hastaneye kabul sözleşmesine örnek olarak, öncelikle baş hekimin kendi özel hastasını hastaneye yatırması gösterilir. Bölünmüş hastaneye kabul sözleşmesinin ikinci tezahür şekli ise, serbest faaliyet icra etmekte olan bir hekimin, o ana kadar ayakta tedavisini sürdüre geldiği hastasını hastane işleticisi ile yaptığı bir sözleşmeye istinaden hastaneye yatırması ve tedaviye orada devam etmesidir. Bu, genellikle ani bir ameliyat ihtiyacının kendini gösterdiği hallerde söz konusu olmaktadır ki, kanaatimce, zaruret hallerinde hastane işleticisinin böyle bir sözleşmeyi yapmak, yani serbest çalışan hekimin yatırma talebini kabul etmek mecburiyetinin bulunduğu söylenebilir. Zaruret hali dışında ise, sözleşme, hekim ile hastane işleticisinin karşılıklı ve birbirine uygun irade açıklamasında bulunmalarıyla birlikte doğar. Hatta, somut olayın özelliklerine göre zımnen kurulması da mümkündür.
İşte, nasıl tezahür ederse etsin, bölünmüş hastaneye kabul sözleşmesi, tam hastaneye kabul sözleşmesinde bulunmayan bir kısım problemlerin doğumuna sebep olur. Bunlardan birincisi, hastanın, hekim ile hastane işleticisi arasında yapılmış olan sözleşme karşısındaki durumudur. Hasta, bizzat yapmadığı bu sözleşmeye istinaden hastane işleticisine yönelik herhangi bir talepte bulunabilecek midir, bulunamayacak mıdır? İkincisi ise, hastane personelinin zarar verici davranışlarının yol açtığı sorumluluk bakımından hekim ve hastane işleticisinin durumu arasındaki ilişkidir. Aslında, her iki sorunun da birbiriyle bağlantılı olduğu söylenebilir.
Hastanın, hekim tarafından yapılan sözleşmeye istinaden hastane işleticisine yönelik herhangi bir talepte bulunup bulunamayacağı şeklindeki problem, Alman Hukukunda “üçüncü şahıs yararına sözleşme” kavramına dayanılarak halledilmeye çalışılmıştır. Kanaatimce, Hukukumuz bakımından üçüncü şahıs yararına sözleşme kavramının yardımına ihtiyaç yoktur. Hasta ve hekim arasındaki basit tedavi sözleşmesini vekalet olarak nitelendirdiğimiz için olaya “geniş anlamda ikame ” hükümleri uygulanabilir. Şu halde, öncelikle tesbiti gereken husus, hekimin, hastane işleticisi ile arasındaki sözleşmeyi kendi adına mı yoksa hastası adına mı yaptığı’dır.
Hekim, hastane işleticisi ile kendi adına bir sözleşme yapmışsa “alt vekalet”in bulunduğu kabul edilebilir. Böyle bir durumda, varlığını sürdüren hekim ve hasta arasındaki tedavi (hekimlik) sözleşmesine ilave olarak hekim ve hastane işleticisi arasında da yeni bir sözleşme kurulmuştur. Hasta, bu ikinci sözleşmenin tarafı değildir. Dolayısıyla, hastane işleticisine karşı doğrudan doğruya sözleşmeden kaynaklanan talep haklarına sahip değildir. Hastane personelinin zarar verici davranışlarından sorumluluk belirlenirken, söz konusu davranışın tıbbi tedavi ediminin ifasına mı yoksa hastane bakımına mı dahil olduğu esas alınmalıdır. Hasta, sadece hekim tarafından borçlanılmış tıbbi tedavi yükümlülüğünün yerine getirilmesi esnasında zarara maruz kalmışsa, hekim aleyhine Borçlar Kanununun 100. maddesine dayanan bir dava açabilir. Zira, ameliyatın yapılmasına iştirak eden yardımcı hekim, anestezist, hemşire gibi hastane personeli, sırf bu faaliyet bakımından müdavi hekimin (cerrahın) ifa yardımcısı sayılırlar. Kanaatimce, Borçlar Kanununun 41. ve devamı maddeleri anlamında haksız fiil niteliğini haiz olması şartıyla, aynı davranış için hastane işleticisi aleyhine de Borçlar Kanununun 55. maddesine dayanan bir dava açılabilmelidir. Çünkü, ameliyatın gerçekleştirilmesinde ihtiyaç duyulan yardımcı hizmetlerin hastane işleticisi tarafından temini esnasında üçüncü bir şahsa (yani hastaya) zarar verilmiştir. Buna karşılık hasta, tıbbi tedavi dışındaki hastane bakımına dahil edimler ifa edilirken bir zarara uğramışsa, hekimin sorumluluğunun kapsamı, alt vekalet şeklindeki ikamenin caiz olup olmamasına göre değişir. Caiz ikame varsa o, sadece hastaneyi seçme ve talimat vermede özenli hareket etme bakımından sorumlu tutulmalıdır. (BK. m.391/II). Caiz olmayan ikamet varsa zarar verici davranışı sanki kendisi yapmış gibi sorumlu tutulacaktır (BK. m.391/I). Hasta, hastane işleticisine karşı ise, kanaatimce Borçlar Kanununun 391. maddesinin üçüncü fıkrasına dayalı olarak talepte bulunabileceği gibi, haksız fiilin unsurları mevcut olmak kaydıyla Borçlar Kanununun 55.maddesine dayanan bir dava da açabilir. Zira, hastane bakımı esnasında ortaya çıkan (uğranılan) zararın faili hastane işleticisinin müstahdemidir ve onun müdavi hekime karşı üstlenmiş olduğu bir yükümlülüğü ifa ederken üçüncü şahsa (hastaya) zarar vermiştir.
Hekim, hastane işleticisi ile arasındaki sözleşmeyi hastası adına yapmışsa, artık birincisinden farklı olarak “ikame vekaleti” var demektir. Böyle bir durumda da, doğrudan doğruya hasta ile hastane işleticisi arasında sözleşme ilişkisi kurulmuş olur. Sözleşmenin konusunu sadece hastane bakımı oluşturduğu için, açık bir kararlaştırmaya gerek kalmaksızın hekim ve hasta arasındaki tedavi sözleşmesi de varlığını sürdürür. Bu ikinci ihtimalde, tıbbi tedavi ediminin yerine getirilmesi konusunda alt vekalet için söylediklerimiz aynen burada da geçerlidir. Yani, tek başına müdavi hekiminin üstlenmiş olduğu tıbbi tedavi ediminin (mesela ameliyatın) yerine getirilmesi esnasında yardımcı hastane personelinin bir davranışı yüzünden hasta zarar görecek olursa, hekim, ona karşı Borçlar Kanununun 100. maddesi çerçevesinde sorumlu tutulur. Hastane işleticisi aleyhine ise, somut olayın özelliklerine göre, Borçlar Kanununun 55. maddesine dayanan bir dava açılabilir. Buna karşılık hasta, hastane bakımının sağlanması esnasında bir zarara maruz kalırsa, artık hastane işleticisi aleyhine de doğrudan Borçlar Kanununun 100. maddesine dayanarak bir dava açabilecektir. Zira, hastane işleticisi ile ararsında sırf hastane bakımını konu alan bir sözleşme vardır ve zarar verici davranışı gerçekleştiren hastane personeli onun ifa yardımcısı durumundadır. Hastanın, söz konusu zarar için müdavi hekim aleyhine dava açması mümkün değildir.
2 – Hastane Bakımını Sağlama Borcu
Hastane işleticisi için, hem tam hem de bölünmüş hastaneye kabul sözleşmesinde ortaya çıkan önemli bir borç “hastane bakımını sağlama” dır. Hastane bakımı kavramına, hastanın yatırılması, yedirip içirilmesi (iaşesi) gibi yan edimlerle birlikte, tıbbi müdahalenin (ameliyatın) yapılmasından önce, yapılması esnasında ve yapılmasından sonra sağlaması gerekli bütün hastane hizmetleri dahildir.
Hastanın yatırılması edimi içinde, banyo, dezenfeksiyon, giydirme, yıkama, ısıtma, ışıklandırma, servis hizmetleri sunma gibi daha alt derecedeki edimler vardır. İaşe, hastanın, hastanede yattığı süre içinde yeme ve içme ihtiyacının karşılanmasıdır. Hastane bakımını oluşturan diğer yan edimler ise, tıbbi müdahaleden (ameliyattan) önce, tıbbi müdahale esnasında ve tıbbi müdahaleden sonra ihtiyaç duyulan bütün hastane hizmetlerini ifade ederler.tıbbi müdahaleden önceki hizmetlere örnek olarak, hastanın ameliyata hazırlanmasına yönelik testlerin yapılması, röntgen filmlerinin çekilmesi, kan gurubunun belirlenmesi, ameliyat odasının ameliyata elverişli hale getirilmesi gibi faaliyetler gösterilebilir. Tıbbi müdahalenin icrası esnasındaki hizmetler, doğrudan doğruya ameliyatı yapan cerraha yardımcı olacak hekim, ameliyat hemşiresi gibi hastane personeli ile ameliyatta kullanılacak aletlerin teminini ifade eder. Ameliyat sonrası hizmetler ise, kan aktarılması, serum verilmesi, gerekli hallerde iğne yapılması, ilaçların muntazam bir şekilde içirilmesi, tedavinin seyrine ilişkin düzenli kontrollerin gerçekleştirilmesi gibi çalışmalardan oluşur.
Görüldüğü üzere, hastane bakımı kavramı içinde yer alan edimler konusunda her hal ve şart için geçerli olabilecek kesin bir sayma yapmak mümkün değildir. Bu konuda, tarafların anlaşmaları kadar somut olayın özellikleri de önem taşır. Dolayısıyla, hastane işleticisi, sözleşmede açıkça kararlaştırılmamış olsa bile hastanın sağlık durumu, hastalığın tipi ve ağırlığına göre dürüstlük ilkesinin (MK. m.2) zorunlu kıldığı bütün tedbirleri almak mecburiyetindedir. Aksi takdirde, gerekli testler yapılmadan hastalığın teşhisine gidilmesi, hasta bakıcının dikkat etmeyip siyatik sinirini zedelemesi, kan gurubunun tespitinde hata yapılması, cerrahi müdahalede kullanılan araç ve gereçlerin bozuk olması, ameliyatı takiben kullanılan kompresin gereğinden fazla sıcak olması ve yanıklara yol açması, ruh hastasının kontrol edilmemesi yüzünden intiharı, yabancı kişinin hastanedeki kontrol eksikliğinden faydalanarak çocuğu çalması, yangına karşı gerekli tedbirlerin alınmamış olması, bozuk yiyecek verilmesi yüzünden zehirlenmelere yol açılması yeterli ısıtma yapılmadığı için hastalığın ağırlaşması veya yeni hastalığa sebebiyet verilmesi gibi olaylarda, hastane işleticisi, meydana gelen zararı tazmin etmek mecburiyetinde kalır (BK. m.96).
Genel hastane bakımını oluşturan edimlerin büyük bir bölümü, nitelikleri gereği hastane personeli vasıtasıyla gerçekleştirilir. Bu nedenle, daha önce de işaret etmiş olduğumuz gibi, söz konusu edimlerin ifası esnasında zarara maruz kalan hasta, hastane işleticisi aleyhine Borçlar Kanununun 100. maddesine dayanan bir dava açabilir. Zira, hastane bakımının gerçekleştirilmesinde kullanılan hastane personeli hastane işleticisinin ifa yardımcısı durumundadır. Aynı şekilde, zarara yol açan davranış haksız fiil niteliği taşıyorsa, hasta, Borçlar Kanununun 55. maddesine dayanarak da dava açabilmelidir. Zarar verici davarnışı gerçekleştiren hastane personeli ise, sadece genel haksız fiil hükümleri (BK. m.41 vd.) çerçevesinde sorumlu tutulabilir.
Bu konuda, tıbbi müdahalenin icrası (ameliyatın yapılması) esnasındaki hastane hizmetleri, özellikle bölünmüş hastaneye kabul sözleşmesi bakımından ayrı bir önemi haizdir. Bölünmüş hastaneye kabul sözleşmesinde tıbbi tedavinin icrası doğrudan doğruya müdavi hekimin (cerrahın) üzerinde bulunduğundan, o, hastanın söz konusu hizmetlerin ifası esnasında uğrayacağı zararlar için Borçlar Kanununun 100. maddesine istinaden sorumlu tutulabilmelidir. Çünkü, bu tip hizmetleri ifa eden hastane personeli, tıbbi müdahalenin (ameliyatın) icrası dahilinde ki faaliyet bakımından hekimin (cerrahın) ifa yardımcısı sayılırlar.
3 – Hastayı Aydınlatma Borcu
Tam hastaneye kabul sözleşmesinden hastane işleticisi için doğan önemli borçlardan biri de “hastanın aydınlatılması”dır. Bölünmüş hastaneye kabul sözleşmesinde ise, bu yükümlülük tıbbi tedaviyi üstlenmiş olan hekimin üzerindedir.
Mahiyeti itibariyle aynı oldukları için, basit tedavi sözleşmesinde hekimin hastayı aydınlatma borcu için söylediklerimiz bura da geçerlidir. Dolayısıyla, hastane işleticisi, teşhis, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin (tedavi yönteminin)yararları ve sakıncaları, başarı şansı, uygulanmadığı takdirde meydana gelebilecek sonuçlar üzerinde hastanın kapsamlı bir şekilde aydınlatılmasını sağlamak zorundadır. Bu, hastanın rızasının geçerli olabilmesi ve dolayısıyla tıbbi müdahalenin hukuka uygunluğu için şarttır. Aksi takdirde, yani yeterli aydınlatma sonucu elde edilmiş bir rızaya dayanmayan tıbbi müdahale, tıp bilimi ve uygulamasının öngördüğü esaslar çerçevesinde icra edilse bile hukuka aykırı sayılır.
Hasta, kural olarak uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin tipik tehlikeleri üzerinde kapsamlı bir şekilde aydınlatılmalıdır. Ancak, basit tedavi (hekimlik) sözleşmesinden kaynaklanan aydınlatma borcunda olduğu gibi, müdahalenin ivediliği azaldıkça, riski arttıkça, salt tedaviye yönelik olmadığı sürece ve hasta açıkça arzu etmişse aydınlatma borcunun kapsamı genişler. Buna karşılık, müdahalenin ivediliği arttıkça, riski azaldıkça, hasta feragat eder veya daha önce bilgilendirilmiş olursa, aydınlatma yüzünden ağır bir ruhi zarar görme ihtimali ortaya çıkarsa, aydınlatmanın kapsamı daraltılabileceği gibi, tamamıyla vazgeçilmesi de mümkündür.
Aydınlatma alacaklısı, aydınlatmanın zamanı, aydınlatmanın tarzı, aydınlatmanın şekli ve aydınlatmanın ispatı konusunda daha önce söylenenler aynen burada da geçerlidir.
4 – Sadakat ve Özen Gösterme Borcu
Hastane işleticisi, hastaneye kabul sözleşmesinden doğan bütün yükümlülüklerini yerine getirirken sadakat ve özenle hareket etmek mecburiyetindedir (BK. m.390/II).
a) Sadakat Borcu
Sadakat borcunun bir sonucu olarak o, hastaya karşı dürüst davranmalı, hasta ile arasında mutlaka bulunması gerekli güveni sarsacak davranışlardan kaçınmalıdır. Tedavi faaliyetinin hastanın hayatı, beden bütünlüğü ve sağlığı üzerindeki önemli etkisini göz önünde tutarak onun kişiliğine saygı göstermeli, kendi parasal çıkarı ile hastanın çıkarı çatıştığı zaman her halukarda kendi çıkarını kollamayıp hasta lehine fedakarlıkta bulunabilmelidir. Bu nedenle, sırf fazla ücret alabilmek için hastaya yanlış bilgi veren, tedaviyi gereksiz yere uzatan, somut olayın özelliklerine göre mutlaka zorunlu olmayan bir tedavi yöntemini uygulayan hastane işleticisinin sadakat borcunu ihlal ettiği kabul edilmelidir.
b) Özen Gösterme Borcu
Hastane işleticisi, sadakat borcu yanında özenli hareket etmekle de yükümlüdür (BK. m.390/II). Bu konuda, tedavi sözleşmesinde hekim için aranan özenin ölçüsü mahiyetine uygun düştüğü oranda hastane işleticisi için de uygulanmalıdır. Yani o, bir hastaneye kabul sözleşmesiyle üstlenmiş olduğu yükümlülüklerini yerine getirirken, kendisiyle aynı sahada faaliyet gösteren (aynı durumda bulunan) ortalama düzeydeki bir hastaneden beklenen standardı sağlamak mecburiyetindedir. Şüphesiz, ortalama bir hastanede bulunması gerekli vasıflar belirlenirken öncelikle göz önünde tutulacak esaslar 2219 sayılı Kanun ve 8/5747 sayılı özel Hastaneler Tüzüğü’nün ilgili hükümleridir. Ancak, bu hükümlerin, bir özel hastanede bulunması gerekli asgari unsurlara işaret ettikleri kabul edilmelidir. Zira, tıp bilimi ve uygulamasında ortaya çıkan yeni gelişmeler, sürekli olarak ortalama düzeydeki hastane tipinin de değişmesine yol açacaklardır. Dolayısıyla, hastane işleticisi, hastanesinde istihdam edeceği tıbbi ve tıbbi olmayan personeli seçerken özenli hareket etmek zorunda olduğu gibi bunları yeni gelişmelere uygun hale getirmekle de yükümlüdür. O, bu amaçla mesleki yayınları getirtmeli, hizmet içi kurslar tertiplemeli veya personelinin bu nevi bilimsel konferanslara katılmasını sağlamalıdır. Yeni gelişmeleri takip mecburiyeti, hastane tekniği bakımından da söz konusudur. Hastane işleticisi, tıbbi tedavi aletlerinde ortaya çıkan gelişmeleri yakından takip etmeli, artık eskimiş (demode olmuş) makineleri yenisiyle değiştirmelidir. Bütün bunlar, hastane işleticisinin özen borcu çerçevesinde kendini geliştirme yükümlülüğünün bir sonucudur.
Bölünmüş hastaneye kabul sözleşmesinde, hastane işleticisinin tıbbi tedavi yükümlülüğü yoktur. Tam hastaneye kabul sözleşmesinde ise, kural olarak bu yükümlülüğünü bizzat yerine getirmez. Ancak, o, söz konusu edimin yerine getirilmesinde kullandığı hekimler ve sair hastane personelinin tıp bilimi ve uygulamasının öngördüğü esaslar çerçevesinde davranmalarını sağlamak zorundadır. Hastane işleticisi, bu amaçla gerekli denetimleri yapmalı, talimatları vermelidir. Ameliyat odasının temizliğinden, ameliyatta kullanılan aletlerin steril olup olmamasından, amaca uygun şekilde çalışıp çalışmamalarından sorumludur. Bütün bu hallerde gerekli özenin gösterilmemesi yüzünden zarara maruz kalan hasta, hastane işleticisini hem Borçlar Kanununun 100. maddesine hem de 55. maddesine dayanarak sorumlu tutabilir.
Hastane işleticisi, yatırma, yedirip, içirme ve diğer hastane hizmetlerinin ifasında da özenli hareket etmek mecburiyetindedir. O, hastaların yatırılacağı yerlerin bu amaca uygun olup olmamalarından,yemeklerin insan sağlığına ve hastanın tedavisine uygun bulunup bulunmamasından, kontrollerin düzenli bir şekilde yapılıp yapılmamasından vb. sorumludur. Dolayısıyla, bu tip faaliyetlerin icrasında ortaya çıkabilecek zararlardan da sorumlu olacaktır. Basit tedavi (hekimlik) sözleşmesinde olduğu gibi,burada da özen borcunun ihlalini ispat yükü hastanın üzerindedir.
5 – Kayda Geçirme (Arşivleme) ve Sır Saklama Borcu
Hastane işleticisinin, tedavi (hekimlik) sözleşmesine paralel olarak üzerinde durulması gerekli diğer iki yan borcu da “kayda geçirme (arşivleme) ve sır saklama” dır.
a) Kayda Geçirme (Arşivleme) Borcu
Hastane işleticisi, hastanesine kabul ettiği hastaya ilişkin bilgileri düzenli bir şekilde kayda geçirmek ve bu kayıtlarla birlikte sair bütün belgeleri saklamak mecburiyetindedir. Bu, hastane işleticisi için hastaneye kabul sözleşmesinden doğan akdi bir yükümlülük olduğu kadar, aynı zamanda yasal bir yükümlülüktür. Gerçekten, 8/5747 sayılı Özel Hastaneler Tüzüğü’nün 29. maddesine göre, “Özel hastanelerde yatan hastaların kimliğini, doğum yerini, adresini, yattığı ve çıktığı tarihi, hastalığın tanısını ve çıkıştaki durumunu yazmak için bir protokol defteri ile derece kağıdı, tabelası, filmleri, laboratuar raporları vb. hastanın izlenmesi ile ilgili belgeleri içeren bir dosya tutulur” (ÖHT. m.29/I). “Protokol defterinin ilgili yerleri ile dosyadaki belgeler, giriş ve çıkışta geciktirilmeden doldurulur” (ÖHT. m.29/II).
Kayda geçirme (arşivleme) borcunun bir uzantısı olarak, hastane işleticisi için, gerek hastane personeli vasıtasıyla bizzat gerçekleştirdiği ve gerekse hasta tarafından getirilip teslim edilmiş belgeleri saklama yükümlülüğü vardır. O, söz konusu belgeleri özenle koruyup muhafaza etmek zorundadır. Bu yükümlülüğün tabii bir sonucu ise, “hastaneye kabul sözleşmesi ortadan kalktıktan sonra söz konusu kayıt ve belgelerin akıbetinin ne olacağı” sorusudur. Kanaatimce, daha önce basit tedavi (hekimlik) sözleşmesinde hekimin kayda geçirme (arşivleme) borcu için söylediklerimiz aynen burada da geçerlidir. Ayrıca, Özel Hastaneler Tüzüğü’nün 37. maddesi de bu konuya ilişkin bir düzenleme getirmiştir. Şu halde, hasta tarafından getirilip teslim edilmiş belgeler talebi halinde kendisine geri verilmelidir. Hastanede veya dışarıda yapılmakla birlikte, bedeli hasta tarafından ödenmiş laboratuar ve röntgen filmleri ve şemalar da hastaya verilir (ÖHT. m.37/b). Özel Hastaneler Tüzüğü’nün 37. maddesine göre, hasta tarafından istenecek olursa, “hastanede kullanılıp bedeli hastadan alınan ilaç ve pansuman malzemesinin tür ve miktarını gösterir liste (m.37/a); dışarıdan satın alınan ilaç ve malzemenin reçeteleri (m.37/c); klinik ve laboratuar bulguları, hastalığın tanısı, gidişi yapılan inceleme, tedaviye ve sonucuna ilişkin olarak tabipçe düzenlenecek bir çıkış özeti (epikriz) (m.37/d)’de ücretsiz olarak verilir. Bunların dışında kalan belgeler içinse, münhasıran hastanın çıkarına hizmet eden belgeler geri verilmeli, hastane işleticisi ile hastanın eşit çıkara sahip olduğu belgeler için hastaya bir görme hakkı tanınmalıdır. Sadece hastane işleticisinin çıkarına hizmet eden belgelerde ise, geri verme veya gösterme yükümlülüğü söz konusu olmamalıdır.
b) Sır Saklama Borcu
Hastane işleticisi için, hastanın saklanmasında çıkarı bulunan her türlü bilgiyi gizli tutmak, üçüncü şahıslara açıklamamak (ifşa etmemek) mecburiyeti vardır. Bu, doğrudan doğruya hastaneye kabul sözleşmesinden doğan bir yan yükümlülük olduğu kadar, kanaatimce, kişilik hakkını koruma amacına yönelik Anayasa’nın 17. ve Medeni Kanunun 24. maddeleriyle birlikte Türk Ceza Kanununun 198. maddesinin de bir sonucudur.
Sır saklama borcu, hastane işleticisi yanında hastane personeli ve özellikle hekimler için de geçerlidir. Onlar da, tıbbi müdahale vesilesiyle veya hastanın hastanede yattığı süre içinde öğrendikleri sırları gizli tutup ifşa etmemekle yükümlüdürler. Aksine hareket edecek olurlarsa, kendileri aleyhine genel haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümlere (BK. m.41vd.) istinaden hastane işleticisi aleyhine ise Borçlar Kanununun 100. ve 55. maddeleri çerçevesinde dava açılabilir. Zira, gizli tutulması gereken bir sırrın açıklanması hem sözleşmeye aykırılık hem de haksız fiil teşkil eder. Buna karşılık, bölünmüş hastaneye kabul sözleşmesinde, tıbbi müdahalenin icrası esnasında öğrenilen sırların ifşa edilmesi yüzünden hastane işleticisi yanında hekimin de sorumlu tutulup tutulamayacağı tartışılabilir. Kanaatimce, söz konusu faaliyetin icrası esnasında görev alan hastane personeli hekimin (cerrahın) ifa yardımcısı sayıldıklarından, Borçlar Kanununun 100. maddesi çerçevesinde onu da sorumlu tutmak isabetli olur.
Sır saklama borcunun bir sonucu olarak kendisinin rızası olmadıkça hastaya ait kayıt ve belgelerin başkalarına devri de mümkün değildir. Buna karşılık, basit tedavi (hekimlik) sözleşmesinde olduğu gibi, hasta razı olduğu takdirde kayıt ve belgeler başkasına verilebilir. Hatta, böyle bir durumda ona ait sırların açıklanması da mümkündür. Aynı şekilde, hastane işleticisi için bir haklılık sebebi varsa yine sırlar açıklanabilir. Bunlara örnek olarak, aleyhine açılan bir davada kendini savunmak zorunda kalması, bir ihbar yükümlülüğünün bulunması gösterilebilir. Gerçekten, Özel Hastaneler Tüzüğü’nün 32. maddesine göre, durumundan kuşkulanılan ve kimliği belli olmayan hastalarla adli olaylar güvenlik makamlarına derhal bildirilir. İhbarı zorunlu hastalığa yakalanmış olanlardan iyileşmeden çıkanlarla, bulaşıcı hastalık taşıyıcıları ve gidecekleri yerlerin sorumlu müdür tarafından ilgili makamlara bildirilmesi de zorunludur (ÖHT. m.40).
Hastane işleticisi ve hekim için sır saklama borcu, kural olarak hastanın ölümünden sonra da devam eder.
C) KUSUR
Hastane işleticisinin sözleşmeye dayalı bir sorumluluğun ortaya çıkabilmesi için, sözleşmenin ihlali yanında onun kusurlu olması da şarttır. Bu açıdan, hekimin basit tedavi sözleşmesinden doğan sorumluluğu ile hastane işleticisinin hastaneye kabul sözleşmesinden doğan sorumluluğu arasında fark yoktur.
Şu halde, bir hastaneye kabul sözleşmesinden doğan sorumlulukta da kusur, kast veya ihmal şeklinde ortaya çıkabilir. Ancak, kasıtlı davranışlar istisnadır. Bunlara örnek olarak, yüksek bir tedavi ücreti elde etmek amacıyla gereksiz bir tıbbi müdahalede bulunulması, aydınlatılmış rızası elde edilmeksizin hasta üzerinde yeni bir tedavi yönteminin uygulanması veya onun kobay olarak kullanılması; daha az masraflı olduğu için riskli ve başarı şansı daha az bir tedavi yönteminin seçilmesi gibi davranışlar gösterilebilir.
Hastaneye kabul sözleşmesine dayalı akdi sorumlulukta da, şüphesiz kusurun en fazla görülen şekli “ihmal”dir. Tedavi (hekimlik sözleşmesinde olduğu gibi burada da ihmalin tespitinde göz önünde tutulması gereken ölçü objektiftir. Yani, aynı sahada faaliyet göstermekte olan ortalama düzeydeki bir özel hastaneden benzer hal ve şart altında beklenen standartlar ölçü alınmalıdır. Ortalama düzeydeki bir hastanede bulunması gerekli vasıflar belirlenirken, öncelikle 2219 sayılı Kanun ve 5747 sayılı Özel Hastaneler Tüzüğü’nün ilgili hükümleri nazara alınacaktır. Ancak, daha önce de kısaca değindiğimiz gibi, bu hükümlerde gösterilenlerin asgari vasıfları ifade ettikleri ve yeni gelişmelere paralel olarak zaman içinde eskiyebilecekleri gözardı edilmemelidir. İşte, somut olayın özelliklerine göre ortalama düzeydeki bir hastaneden beklenen özeni gösterememiş olan hastane işleticisi ihmalkar davranmış sayılır. Bu nedenle, hastane işleticisinin kusurunu araştırırken de, genel anlamdaki ihmal kavramı yanında bir “meslek kusuru” kavramına ihtiyaç yoktur. Zira, tıp bilimi ve uygulamasında genel olarak tanınıp kabul edilmiş esasların kusurlu bir ihlali şeklinde tanımlanan meslek kusuru, özü itibarıyla “ihmal”e işaret eder. Başka bir ifadeyle, özenli (basiretli) bir hastane işleticisinin, gerek tıbbi tedavi yükümlülüğünü gerekse hastane bakımını ifa ederken tıp bilimi ve uygulamasının öngördüğü esaslar çerçevesinde hareket etmesi asıldır. Dolayısıyla, hastane hizmetlerinin işleyişine ilişkin denetim hizmetlerini gereği gibi yerine getirmeyen; artık eskimiş (demode olmuş) bir aleti yenisiyle değiştirmeyen, amaca uygun şekilde faaliyette bulunma yeteneğini yitirmiş (bozuk) aletlerin kullanılmasını teşvik eden hastane işleticisi kusurlu hareket etmiş sayılır.
Basit tedavi (hekimlik) sözleşmesinde olduğu gibi, burada da hasta, hastane işleticisinin kusurunu ispatlamak mecburiyetinde değildir. Onun kusurlu olduğu varsayılır (BK. m.96). Hastane işleticisi, somut olayın özelliklerine göre kendisine herhangi bir kusur isnat edilemeyeceğini ispatlamalıdır. Aslında, bu sonuç, hastanelerde yapılan tıbbi müdahalelerin yol açtığı akdi sorumluluk bakımından pratikte fazla bir önem taşımayacaktır. Zira, bu tip müdahalelerde zararı doğrudan davranışların büyük bir kısmının faili hastane personelidir. Hastane personelinin davranışları içinse, hastane işleticisi aleyhine ya Borçlar Kanununun 100. maddesine yada 55. maddesine dayanan bir dava açılacak ve bu davalarda da onun kusurunu ispatlamaya zaten gerek kalmayacaktır. Hastane personelinin şahsi kusuru ise, sadece hastane işleticisinin aralarındaki iç ilişkiye dayanarak ona rücu etmesinde veya doğrudan doğruya kendisi aleyhine Borçlar Kanununun 41. ve devamı maddelerine istinaden dava açılmasında önem taşıyacaktır.
D) ZARAR
Hastane işleticisinin akdi sorumluluğuna gidilebilmesi için gerekli dördüncü unsur, bir zararın meydana gelmiş olmasıdır. Sözleşmenin ihlaline rağmen herhangi bir zarar meydana gelmemişse, artık hastane işleticisinin sorumluluğu yoluna gidilemez.
Sorumluluğun konusunu oluşturacak zarar maddi veya manevi olabilir. Maddi zararın içine, fiili zarar kadar kazanç kaybı da dahildir. Manevi zarar ise, sözleşmeye aykırı davranış neticesinde kişilik hakkı saldırıya maruz kalan hastanın hissettiği acı ve ızdıraplar, yaşama sevincinin azalmasıdır.
İşte, ister maddi ister manevi olsun, hastane işleticisi, sözleşmeye aykırı davranış sonucunda hastanın uğramış olduğu bütün zararları tazmin etmek zorundadır. Ancak, maddi veya manevi bir zararın varlığını ispat külfeti hastaya aittir.
E) İLLİYET BAĞI
Hastane işleticisinin akdi sorumluluğu için gerekli son şart, sözleşmenin ihlali ile meydana gelen zarar arasında uygun illiyet bağının bulunmasıdır. Yani, zarara, normal hayat tecrübelerine göre hastane işleticisinin kusurlu şekilde sözleşmeyi ihlali yol açmış olmalıdır. Zarar ile sözleşmenin ihlali arasında uygun illiyet bağı yoksa, artık hastane işleticisinin de sorumluluğundan söz edilemez.
Uygun illiyet bağının ispatı da hastanın üzerindedir.
IV – VEKALETSİZ İŞ GÖRMEDEN DOĞAN SORUMLULUK
Daha önce de işaret etmiş olduğumuz gibi, zaruret hali içindeyken getirilip hastaneye yatırılan hasta ile hastane işleticisi arasında vekaletsiz iş görme ilişkisinin bulunduğu kabul edilir. Aynı şekilde, önceden görülmesi imkanı bulunmayan yeni bir komplikasyon yüzünden ortaya çıkan ameliyat genişletmelerine de vekaletsiz iş görme hükümler (BK. m.410-415) uygulanır.
Vekaletsiz iş görenin sorumluluğu, Borçlar Kanununun 411. maddesinde üç değişik şekilde düzenlenmiştir.
A) KURAL (TAM SORUMLULUK)
Borçlar Kanununun 411. maddesinin birinci fıkrasına göre, vekaletsiz iş gören, her türlü ihmalinden sorumludur. Dolayısıyla, somut olayın özelliklerine göre vekaletsiz iş gören durumundaki bir hastane işleticisi, aynı hal ve şartlar altında ortalama düzeydeki bir hastaneden beklenen standardı sağlamak mecburiyetindedir. Aksi takdirde, yani kendisinden beklenen özeni göstermediği hastanın zarar görmesine sebebiyet veren hastane işleticisi, bu zararı tazmin etmek zorunda kalır.
B) SORUMLULUĞUN YUMUŞATILMASI
Borçlar Kanununun 411. maddesinin ikinci fıkrasına göre, vekaletsiz iş gören, iş sahibinin ağır bir zarara maruz kalmasını engellemek için faaliyette bulunmuşsa,sorumluluğu daha hafif olarak takdir edilir.
Söz konusu düzenlemenin, vekaletsiz iş gören durumundaki hekimin sorumluluğuna uygulanıp uygulanamayacağı konusu tartışmalara yol açmıştır. Aynı tartışmaları burada da yapmak mümkündür. Kanaatimce, Borçlar Kanununun 411. maddesinin ikinci fıkrası vekaletsiz iş gören durumundaki hastane işleticisi için de uygulanamamalıdır. Hekim için ileri sürülmüş gerekçeler, evleviyetle hastane işleticisi bakımından da geçerlidir. Dolayısıyla, o, hangi hukuki esasa dayalı olarak faaliyette bulunursa bulunsun, somut olayın özelliklerine göre ortalama düzeydeki bir hastaneden beklenen standardı sağlamakla (özeni göstermekle) yükümlüdür. Salt olayın ivediliği, aynı tip olaylarda aranacak özenin hafifletilmesi için haklı bir sebep oluşturamaz. Hastanın tamamıyla kendisini emanet ettiği ve güvenmek zorunda olduğu hastane işleticisinin (ve dolayısıyla hastanenin) her hal ve şart altında özenli hareket etmesi asıldır.
C) SORUMLULUĞUN AĞIRLAŞTIRILMASI
Borçlar Kanununun 411. maddesinin üçüncü fıkrasının birinci cümlesine göre, “İş sahibinin sarahaten veya delaleten men’i varken o kimse bu işi yapmış ve sahibinin men’i de kanuna ve adaba muhalif bulunmamış ise kazadan dahi mes’ul olur”. Dolayısıyla, hastane işleticisi, hastanın daha önce tedaviyi red ettiğini bilerek hareket eder veya somut olayın özelliklerine göre bilmesi gerekirse, artık meydana gelen bütün zararlardan ve bu arada kazadan dahi sorumlu tutulur. Böyle bir durumda o, tedavinin objektif olarak yararlı ve hastanın reddinin mantıksız olduğunu ileri süremez. Ancak, hastanın karşı çıkma yönündeki iradesi hukuka ve ahlaka aykırı ise (mesela, ölmek için böyle davranıyorsa), artık nazara alınamaz. Kanaatimce, hekim gibi hastane işleticisi de, müdahalede bulunulmasaydı bile kazanın meydana gelebileceğini ispatlayarak sorumluluktan kurtulabilmelidir (BK. m.411/III, c2).
V – HAKSIZ FİİL İLİŞKİSİNDAN DOĞAN SORUMLULUK
Basit tedavi sözleşmesinde hekim için olduğu gibi hastane işleticisi için de haksız fiil esasına dayalı bir sorumluluk durumu ortaya çıkabilir. Bu, her şeyden önce, hastane işleticisi ile hasta arasında herhangi bir sözleşme ilişkisinin bulunmadığı ve vekaletsiz iş görme hükümlerinin uygulanamadığı hallerde kendini gösterir. Ancak, haksız fiil sorumluluğunun, hastanın bir hastaneye kabul sözleşmesine dayalı olarak yatırılması ve tıbbi müdahalede bulunulması hallerinde de ortaya çıkması mümkündür. Zira, özellikle tıbbi tedavi ediminin yerine getirilmesine yönelik faaliyetler genelde hastanın beden bütünlüğü ve sağlığı üzerinde etki yaptıkları için, sözleşmeye aykırı zarar verici her türlü davranış aynı zamanda Borçlar Kanununun 41. ve devamı maddeleri anlamında bir haksız fiil teşkil eder. Şüphesiz, verilen yemekten zehirlenme, röntgen yanıkları gibi hastane bakımı çerçevesindeki edimlerin ifasında da haksız fiiller ortaya çıkabilir. İşte, bütün bu durumlarda akdi sorumluluk ile akit dışı sorumluluk yarışır. Yani hasta, hastane işleticisi aleyhine açacağı bir davada akdi veya akit dışı sorumluluk esaslarından herhangi birine dayanabilir.
Hastaneye işleticisinin akit dışı sorumluluğunun ortaya çıkabilmesi için gerekli şartlar, “hukuka aykırılık, kusur, zarar ve illiyet bağı” olmak üzere dört tanedir. Akdi sorumlulukta söylenen hususlar, mahiyetine uygun düştüğü oranda akit dışı sorumluluğun şartları için de geçerlidir.
A) HUKUKA AYKIRILIK
Hukuka aykırılık, başkalarının gerek malvarlığı gerekse şahıs varlığı değerlerine zarar vermeyi yasaklayan bir hukuk normunun ihlalini ifade eder. Akit dışı sorumluluğun bir unsuru olan hukuka aykırılık, akdi sorumluluktaki “sözleşmeye aykırılık” unsurunun paralelidir. Dolayısıyla, hastane işleticisinin (veya hastane personelinin) hastanın ölümüne yol açan, beden bütünlüğüne veya diğer bir kişilik değerine zarar veren sözleşmeye aykırı hareketiyle birlikte hukuka aykırılık unsuru da gerçekleşmiş olur.
Şüphesiz, müdahalenin tıp bilimi ve uygulamasında genel olarak tanınıp kabul edilmiş esaslara uygun icrası şartıyla, hastanın rızası, hastanın menfaatine hareket ve kamu gücünün hukuka uygun şekilde kullanılması gibi bir hukuka uygunluk sebebi varsa, artık akit dışı sorumluluk ortadan kalkar.
Hukuka aykırılığı ispat yükü davacı hastanın üzerindedir.
B) KUSUR
Hastane işleticisinin akit dışı sorumluluğundan söz edilebilmesi için de, kast veya ihmal şeklinde bir kusurunun bulunması zorunludur. Mahiyetleri bakımından akdi sorumluluktaki kusur ile akit dışı sorumluluktaki kusur arasında fark yoktur. Dolayısıyla, orada söylenmiş, olan hususlar aynen burada da geçerlidir. Ancak, akdi sorumluluktan farklı olarak, akit dışı sorumlulukta kusurun ispatı hastaya aittir. Ne var ki, özellikle hastane personelinin davranışı sonucu ortaya çıkan zararlar için Borçlar Kanununun 55. maddesine dayanan bir dava açılabileceğinden, kusuru ispat yükünün hastaya ait olması pratikte fazla önem taşımayacaktır.
C) ZARAR
Hasta, bir zarara maruz kalmış olmalıdır. Herhangi bir zarar meydana gelmemişse, hukuka aykırılık unsurunun varlığına rağmen, hastane işleticisi için tazminat ödeme yükümlülüğünü ortaya çıkarmaz. Buna karşılık, uğranılan zararın maddi veya manevi olması mümkündür.
Akdi sorumlulukta olduğu gibi, akit dışı sorumlulukta da zararın varlığını ispat yükü hastanın üzerindedir.
D) İLLİYET BAĞI
Hastanın uğradığı zarar, hukuka aykırı davranış yüzünden meydana gelmiş olmalıdır. Başka bir söyleyişle, hukuka aykırı davranış ile zarar arasında uygun illiyet bağı bulunmalıdır. Uygun illiyet bağı, kaza, üçüncü şahsın kusuru gibi bir sebep yüzünden kesilmişse, artık hastane işleticisinin sorumluluğu yoluna gidilemez.
Zarar ve hukuka aykırı davranış arasındaki uygun illiyet bağının ispatı da hastaya aittir. Basit tedavi (hekimlik) sözleşmesinde olduğu gibi, burada da hastaya “ilk görünüş ispatı” yardım edebilecektir.
VI – SORUMSUZLUK ANLAŞMASI
A) HASTANE İŞLETİCİSİNİN KENDİ KUSURUNA İLİŞKİN SORUMSUZLUK ANLAŞMASI
Borçlar Kanununun 99. maddesinin ikinci fıkrasının bir gereği olarak, hastane işleticisinin kast veya ağır ihmali için sorumsuzluk anlaşması yapılamaz. Hafif ihmale ilişkin bir sorumsuzluk anlaşması yapmak ise, kural olarak mümkündür. Ancak, özel hastane açma ve çalıştırma Borçlar Kanununun 99. maddesinin ikinci fıkrası anlamında “hükümet tarafından imtiyaz suretiyle verilen bir san’atın icrası” niteliği taşıdığından (2219 sayılı kanun, m.34) hakim, takdir yetkisi çerçevesinde bu sorumsuzluk şartını geçersiz sayabilir (BK. m.99/II).
Ne var ki, basit tedavi sözleşmesinde hekimin kendi kusuruna ilişkin sorumsuzluk anlaşması hakkında söylenenler aynen burada da geçerlidir. Özel hastane faaliyeti dahilinde gerçekleştirilen edimlerin büyük bir bölümü doğrudan doğruya insan hayatı ve sağlığı üzerinde etkili olurlar. Böyle bir yerin açılması ve çalıştırılması, yasanın öngördüğü şartları bünyesinde taşıdığının yapılan araştırmalar sonunda tesbit edilip işletme ruhsatı verilmesine bağlıdır. Çalışma süresi boyunca da Devletin yetkili organlarının denetimi vardır (2219 sayılı Kanun, m.3-4 33). Bu nedenle, hafif ihmale ilişkin dahi olsa, yapılacak bir sorumsuzluk anlaşması hastanın güvenini sarsacağı için, hakim tarafından her hal ve şart altında geçersiz sayılabilmelidir.
Aslında, özel hastaneler genellikle tip sözleşmeler kullanacakları için, somut olayda genel işlem şartı niteliğini haiz bir sorumluluk şartı bulunacak ve büyük bir ihtimalle de zayıf durumdaki (pazarlık gücünden yoksun) hastaya tek taraflı dikte ettirilmiş olacaktır. Böyle bir durum ise, söz konusu sorumsuzluk şartının dürüstlük ilkesi (MK. m.2) çerçevesinde geçersiz sayılmasını gerektirebilecektir.
B) YARDIMCI ŞAHSIN KUSURUNA İLİŞKİN SORUMSUZLUK ANLAŞMASI
Özel hastane işleticisinin sorumluluğu “hükümet tarafından imtiyaz suretiyle verilen bir san’atın icrasından tevellüt ettiği” için, kural olarak, sadece yardımcı şahsın hafif ihmaline ilişkin bir sorumsuzluk anlaşması yapılabilir (BK. m.100/III). Kast ve ağır ihmal içinse böyle bir anlaşma yapılması mümkün değildir. Ancak, hastane işleticisinin kendi kusuruna ilişkin bir sorumsuzluk anlaşması hakkında söylediklerimizin burada da evveliyetle geçerli olması gerekir. Dolayısıyla, hastane işleticisinin yardımcı şahsın hafif ihmalinden sorumlu olmayacağı yolundaki bir anlaşma, her ne kadar Borçlar Kanununun 100. maddesinin üçüncü fıkrasında hakime özel bir yetki verilmemişse de, dürüstlük ilkesi çerçevesinde (MK. m.2) geçersiz sayılabilmelidir.
VIII – SORUMLULUĞUN SONUÇLARI
Hastane işleticisinin sorumluluğu,kural olarak, hastaya, uğramış olduğu zararlar için belirli bir miktar tazminat ödemek şeklinde ortaya çıkar.
Olayların büyük çoğunluğunda, hastaya maddi tazminat ödenmesi gerekir. Maddi tazminatın kapsamına,ilave tedavi masrafları, çalışma yeteneğinin kaybı ve dolayısıyla iktisadi geleceğin sarsılmasından doğan zararlar girer. Hasta ölmüşse, geride kalan yakınları da destekten yoksun kalma tazminatı isteyebilirler (BK. m.45/II).
Hastane işleticisi, somut olayın özelliklerine göre, hastaya manevi tazminat da ödemek zorundadır. Bu açıdan, akdi ve akit dışı sorumluluk arasında fark yoktur. Beden bütünlüğünün ihlalinden kaynaklanan manevi tazminat talepleri Borçlar Kanununun 47. maddesine, diğer manevi tazminat talepleri ise Borçlar Kanununun 49. maddesine dayandırılır. 3444 sayılı kanunla değişik 49. maddede kusurundan hiç söz edilmemişse de, genel haksız fiil sorumluluğunun şartları ve bu arada kusur da mevcut olmalıdır.
Her iki halde de, tazmini istenilen zararın miktarını ispat yükü hastanın üzerindedir. (BK. m.42/I). Ancak, uğranılan zararın miktarının tam olarak ispatlanamadığı hallerde, hakim, somut olayın özelliklerini göz önünde tutmak suretiyle hastaya ödenecek tazminat miktarını belirler (BK. m.98/II, 42/II). Bu yapılırken hastanın ortak kusuru da bir indirim sebebi olarak nazara alınır.
[1]Hususi Hastahaneler Kanunu, Kanun Numarası: 2219; Kabul Tarihi: 24/5/1933; Yayımlandığı Resmi Gazete: Tarih: 5/6/1933 Sayı: 2419
Hits: 32357
